در مورد اینکه محاکم میتوانند به طور مستقیم از معاهدات و میثاق های بین المللی استفاده نماید، دو نظریه وجود دارد: ۱) نظریۀ دوگانگی (Dualistic Doctrine) و ۲) نظریۀ یگانگی .(Monistic Doctrine)
به اساس نظریۀ دوگانگی، حقوق داخلی و حقوق بین المللی دو سیستم مختلف بوده که از هم متباین اند؛ پس بحث اینکه یکی بر دیگری برتر اند، منتفی میباشد. در این نظریه، محتویات معاهدات و میثاقهای بین المللی باید در قوانین داخلی گنجانیده شود.
بر اساس نظریۀ یگانگی، حقوق ملی و حقوق بین المللی را یک واحد تلقی مینماید و به اساس این سیستم محاکم میتوانند کنوانسیونها و میثاقهای بین المللی را تطبیق نمایند.
حالا باید دانست که در قانون اساسی افغانستان از کدام نظریه تبعیت صورت گرفته است. باور من این است که به اساس احکام مندرج قانون اساسی با درنظرداشت دلایل ذیل، نظریۀ یگانگی مورد پذیرش قرار گرفته است:
۱- مادۀ ۷ قانون اساسی چنین مشعر است: ” دولت منشور ملل متحد، معاهدات بین الدول، میثاقهای بین المللی که افغانستان به آن ملحق شده است و اعلامیۀ جهانی حقوق بشر را رعایت میکند…” در این مادۀ قانون اساسی افغانستان کلمۀ «دولت» به کار گرفته شده است. از آنجاییکه قوۀ قضاییه رکن دولت است، پس محاکم مکلف اند معاهدات و میثاقهای بین المللی را رعایت نمایند. (البته اینکه دولت معادل State است و حکومت معادل Government و حکومت متشکل از سه قوه است به این نبشته مراجعه کنید: سرنوشت حقوقی قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان)
۲- بر اساس مادۀ ۱۲۱ قانون اساسی حکومت و محاکم میتوانند از دادگاه عالی تقاضای بررسی مطابقت معاهدات و میثاقهای بین المللی را با قانون اساسی و همچنان تفسیر آنها را بکنند. این خود نشان میدهد که محاکم مىتوانند از معاهدات بین المللی در اسباب حکم خود استفاده نمایند، وگرنه بحث تقاضا منتفی بود.
۳- مادۀ ۱۳۰ قانون اساسی چنین مشعر است: ” محاکم در قضایای مورد رسیدگی، احکام این قانون اساسی و سایر قوانین را تطبیق میکنند…” هرچند در این ماده، به طور صریح از معاهدات بین المللی تذکر به عمل نیآمده است. اما وقتی «احکام این قانون اساسی» در این ماده آمده است، خود شامل حال مواد ۷ و ۱۲۱ قانون اساسی میشود.
حالا باید دانست که آیا معاهدات بین المللی بر قانون اساسی و قوانین عادی برتری دارد یا خیر؟ در پاسخ باید گفت که به اساس مادۀ ۱۲۱ قانون اساسی، قانون اساسی بر معاهدات برتری دارد. یعنی در صورت تعارض، به قانون اساسی ارجحیت داده میشود. اما در مورد قوانین عادی، معاهدات و میثاقهای بین المللی نظر یه دلایل ذیل، بر قوانین عادی ارجحیت دارد:
۴- به اساس مادۀ ۷ قانون اساسی، دولت مکلف است که مفاد معاهدات و میثاقهای بین المللی ملحق شده را رعایت نماید. مادۀ ۷ چنین مشعر است: “دولت منشور ملل متحد، معاهدات بين الدول، ميثاقهای بين المللي که افغانستان به آن ملحق شده است و اعلاميۀ جهانی حقوق بشر را رعايت میکند.” بناً هر قانونی که وضع میشود یا قبلا وضع شده است، باید در چارچوب قانون اساسی و معاهدات بین الملل باشد، وگرنه دادگاه عالی میتواند به اساس مادۀ ۱۲۱ قانون اساسی که صلاحیت کنترول قضایی قوانین را دارد، احکامی قوانین عادی سابق و لاحق را که در مغایرت با معاهدات و میثاقهای بین المللی است بر اساس مکلفیتی که قانون اساسی معین نموده است، بیاعتبار اعلام نماید. مادۀ ۱۲۱ قانون اساسی چنین مشعر است: ” بررسی مطابقت قوانين، فرامين تقنيني، معاهدات بين الدول و ميثاقهای بين المللی با قانون اساسی و تفسير آنها بر اساس تقاضای حکومت و يا محاکم، مطابق به احکام قانون از صلاحيت دادگاه عالی (ستره محکمه) میباشد.”
قابل یاددهانی است که کنترول اجرائیوی معاهدات بربنیاد بنیاد فقرۀ (۱) مادۀ (۱۳) قانون معاهدات و میثاقهای بین المللی منتشر شده در جریدۀ رسمی ۱۲۳۶ مؤرخ ۱۸ عقرب سال ۱۳۹۵ خورشیدی به وزارت امور خارجه داده شده است. این فقره چنین مشعر است: ” کنترول از اجرای معاهدات، موافقتنامهها، قراردادها، پروتوکولها، و یادداشتهای تفاهم و تعمیل میثاقهای بین المللی مندرج مادۀ دوازدهم این قانون، به عهدۀ وزارت امور خارجه میباشد.” قابل یاددهانی است که این کنترول فقط مربوط قوۀ اجرائیه میشود و شامل حال قوۀ قضائیه شده نمیتواند بادرنظرداشت نزاکت تفکیک قوا. از سوی دیگر این روحیۀ برتری در برخی اسناد تقنینی دیگر نیز منعکس یافته است. چنانچه مادۀ ۳۱ قانون مدنی، چنین بیان میدارد: ” احکام مندرج مواد قبلی این قسمت در صورتی نافذ میباشد که مخالف آن حکم دیگری در قانون اختصاصی یا معاهدات بین الدول که در افغانستان نافذ است نباشد.”
۵- بربنیاد جزء ۱ مادۀ (۳) قانون طرز طی مراحل نشر و انفاذ اسناد تقنینی، اسناد تقنینی چنین تعریف شده است: ” اسناد تقنینی: مشتمل است بر قانون اساسی، فرمان تقنینی، بودجۀ ملی، اصول وظایف داخلی مجلسین شورای ملی، مقررهها، اساسنامهها، طرزالعملها، لوایح و ضمیمه، معاهدات و سایر اسناد حقوق بین الملل که افغانستان به آنها ملحق شده است.” طوریکه ازین ماده برمیآید معاهدات از جمله اسناد تقنینی به شمار رفته است. همچنان در جزء ۳۹ مادۀ مزبور، انفاذ را چنین تعریف نموده است: ” مرحلهای است که سند تقنینی لازم الاجرا گردیده و قابلیت تطبیق را پیدا میکند.” طوریکه از تعریف انفاذ استنباط میگردد، با الحاق شدن به معاهدات انفاذ آن به حیث یک سند تقنینی لازم است. بدین منظور طبق مادۀ (۱۲) قانون معاهدات و میثاقهای بین المللی ” وزارتها و ادارات دولتی مکلف اند تدابیر لازم را جهت اجرای معاهدات و میثاقهای بین المللی، موافقتنامهها، قراردادها، پروتوکولها و یادداشتهای تفاهم مندرج این قانون در عرصههای مربوط اتخاذ نمایند.” درین ماده تعریف وزارتها که روشن است و جزو قوۀ اجرائیه، اما ادارات دولتی به گونۀ عام ذکر شده است. در قانون معاهدات از ادارات دولتی تعریف نشده است. البته در قوانین دیگر وقتی از ادارات یا ادارات دولتی به کار رفته است مراد هرسه قوه بوده است، به گونۀ مثال میتوان از جزء (۶) مادۀ (۶) قانون دسترسی به اطلاعات یاد کرد. پس ادارات دولتی شامل قوۀ قضائیه نیز میشود. حالا معلوم گردید که قوۀ قضائیه و محاکم میتوانند معاهدات را اجرا کنند. البته چگونگی اجرای آن نیاز به مطالعۀ مقایسوی است که در کشورهایی که از نظریۀ یگانگی پیروی میکنند، محاکم چگونه معاهدات را اجرا میکنند. البته این موضوع از مجال این نبشته بیرون است.
۶- مادۀ ۱۴ قانون معاهدات نیاز به توضیح دارد. این ماده چنین مشعر است: ” هرگاه اجرای معاهدات و میثاقهای بین المللی، وضع سند تقنینی جدید یا تعدیل سند تقنینی نافذ را ایجاب نماید، وزارتها و ادارات دولتی ذیربط مکلف اند، بعد از موافقۀ وزارت امور خارجه به طی مراحل آن اقدام نمایند.” اولاً این ماده به گونۀ قضیۀ شرطی آمده است. یعنی اگر اجرای معاهدات نیاز به وضع سند تقنینی نداشت، به گونۀ مستقیم قابل اجرا است. ثانیاً منوط نمودن اجراآت وزارتها و ادارات دولتی دیگر، تخصیص میخورد و فقط شامل قوۀ اجرائیه و ادارات دولتی دیگر منهای قوۀ قضائیه میشود. زیرا بربنیاد مادۀ (۱۱۶) قانون اساسی قوۀ قضائیه رکن مستقل حکومت افغانستان است و نیاز به موافقۀ وزارت امور خارجه برای تطبیق معاهدات ندارد. البته برخی از قضات و حقوقدانان برداشت نادرست از مادۀ ۱۳۰ قانون اساسی دارند که در آن چنین آمده است: ” محاکم در قضايای مورد رسيدگی، احکام اين قانون اساسی و ساير قوانين را تطبيق میکنند.” آنها فقط توجه به کلمۀ قانون دارند که در مادۀ ۹۴ قانون اساسی تعریف شده است و محاکم را در اجرای معاهدات مکلف نمیدانند. این برداشت بادرنظرداشت آنچه فوقاً به آن اشاره شد، در تضاد است.
