مسودۀ قانون اساسی جمهوری فدرال افغانستان توسط مجمع فدرالخواهان افغانستان تهیه و به نظرخواهی گذاشته شد. این مسوده، به اختیارم قرار گرفته است. بهتر بود که بهجای کلمۀ مسوده، از طرح کار گرفته میشد. یعنی طرح قانون اساسی جمهوری فدرال افغانستان. به لحاظ حقوقی مسوده، حالت رسمیتری دارد، امّا طرح را هر کس یا نهادی آماده کرده میتواند. به هر صورت من این طرح را مورد مطالعه قرار دادم و برخی نکاتی که به باور بنده قابل نقد است، قرار ذیل برشمرده میشود.
(۱) رابطۀ دین و قوانین
در مادۀ سوم این مسوده، چنین آمده است: “
(۱) وضع قانونی که با اصول و مبانی دین مقدس اسلام تعارض داشته باشد، مجاز نیست .
(۲) وضع قانونی که با اصول دموکراسی و اعمال حاکمیت مردم تعارض داشته باشد، مجاز نیست .
(۳)وضع قانونی که با حقوق و آزاد یهای اساسی مندرج در این قانون اساسی تعارض داشته باشد، مجاز نیست .
(۴) مرجع تشخیص احکام این ماده دادگاه عالی قانون اساسی است.”
این ماده، برخلاف قانون اساسی ۲۰۰۴ سه قاعده را در عرض هم قرار داده است تا به طول هم. این قواعد، به رغم ذکر اول « اصول و مبانی دین مقدس اسلام» بنابر عدم صراحت در خصوص قوت یکی بر دیگر، از ارزش مساوی برخوردار اند. این ماده سه فیلتر برای قوانین پیشبینی کرده است. یعنی یک قانون در صورتی تعارض قرار گرفتن به یکی از اصول سهگانۀ متذکره، بیاعتبار است.
در فقرۀ (۱) این ماده، از «اصول و مبانی دین مقدس اسلام» یاد شده است. در تعالیم دین اسلام از سه اصل یاد شده است: اصول اعتقادی، اصول اخلاقی و احکام فقهی. از آنجاییکه کلمۀ اصول به گونۀ عام ذکر شده است شامل اصول اعتقادی و اخلاقی میشود. پس این فقره، احکام فقهی را شامل نیست. در قانون اساسی ۲۰۰۴ از «معتقدات و احکام دین مقدس اسلام» یاد شده است. عدم ذکر احکام، به لحاظ تئوریک، مجالی را برای قوانین عرفی ولو خلاف احکام فقهی میدهد. این ماده به لحاظ تئوریک، متعهد به فقه و فروع دین نیست.
در عرض هم قرار گرفتن این اصول سهگانه و نبود میکانیزم واضح برای حل تعارض میان آنها، دادگاه عالی را گاهی در حالت دشوار قرار میدهد. به گونۀ مثال، احکام میراث که در قرآن کریم صراحت دارد، چگونه دادگاه عالی آن را با ارزشهای حقوق بشری به ویژه اصل عدم تبعیض و تساوی حقوق زن و مرد جمع میکند؟ یا تکلیف احکام جزایی تصریح شده در قرآن کریم چه خواهد شد؟ فقهزدایی قوانین به ویژه قانون مدنی در جامعۀ سنتی افغاستان بدون بسترسازی، عاری از مقاومت و چالش نیست. نمیدانم تسویدکنندگان چگونه سنجش درین زمینه داشتهاند. باور من این است که به لحاظ عملی این ماده به مشکل روبرو میشود.
این ماده و مواد ۱۷۲ الی ۱۷۴ نظارت پسینی را به دادگاه عالی قانون اساسی داده است نه پیشنی. یعنی دادگاه عالی قانون اساسی پس از وضع میتواند از صلاحیت بررسی مطابقت برخوردار شود. ایجاب میکرد که ساحات خاص مانند قوانین انتخابات نظارت پیشنی برای دادگاه عالی قانون اساسی تفویض میشد. اگر قانون انتخابات تصویب شود و برمبنای آن انتخابات هم صورت گیرد اگر دادگاه آن را خلاف قانون اساسی تشخیص دهد، تمام اجراآت که پرهزینه نیز شاید باشد بیاعتبار میشود. براساس مادۀ ۱۷۴ این قانون اگر سند تقنینیای در تعارض با قواعد فوق تشخیص شوند، ملغی اند. ایجاب میشد بهجای ملغی، ابطال به کار برده میشد، زیرا ملغی برخلاف ابطال، الزاماً مانع بیاعتبار کردن اجراآت گذشته نمیشود. چگونه اجراآت گذشتهای یک قانون که خلاف حقوق و آزادیهای شهروندان باشد، با فقط ملغی شدن، اعتبار داده شود؟
(۲) نقش تفسیری احکام فقهی
فقرۀ (۲) مادۀ ۱۶۶:
” هرگاه برای قضیهای از قضایای مورد رسیدگی، در قانون اساسی و سایر قوانین حکمی موجود نباشد، دادگاهها به پیروی از احکام فقهی و در داخل حدودی که این قانون اساسی وضع نموده، قضیه را حلوفصل مینمایند.”
هنگام خواندن این ماده، قصۀ محمد موسی شفیق با پدرش مولوی محمد ابراهیم کاموی حین تصویب قانون اساسی ۱۳۴۳ به یادم آمد که در کتاب محمد اسماعیل قاسمیار تحت عنوان: «خاطرات سیاسی و حقوقی» از آن یاد شده است. قصه ازین قرار است که وقتی مادۀ ۱۰۲ قانون اساسی ۱۳۴۳ با محتوای مادۀ فوق الذکر به رأی گذاشته میشد، نظر موسی شفیق این بود که بهجای مذهب حنفی باید شریعت اسلامی ذکر گردد. وی که در دانشگاه الازهر و بعداً در امریکا درس خوانده بود، دید وسیع داشت و مباحث فقهی را از رویکر فقه مقارن و حقوق مقایسوی میدید. وی نمیخواست نظام قضایی فقط محدود به فقه حنفی شود، هرچند خودش حنفی بود. امّا پدرش و دیگر محافظهکاران به این باور بودند که باید در مادۀ مذکور، فقه حنفی درج گردد. موسی شفیق خیلی تلاش کرد و با پدرش و دیگران استدلال طولانی و گرم کرد. بلاخره تصمیم برآن شد که موضوع به کمیتۀ تسوید ارجاع شود. آن کمیته تن به رأی محافظهکاران داد و در مادۀ مذکور فقه حنفی گنجانیده شد.
در قانون اساسی ۲۰۰۴ از توسل به فقه حنفی در صورت نبودن حکم قانونی نیز یاد شده است. در مادۀ مسودۀ فوق، از احکام فقهی یاد شده است. «احکام فقهی» عام یاد شده است که شامل همه مذاهب میشود. به باور من، این ماده نظام قضایی را از تعصب مذهبی دور نگه میدارد. زیرا حقیقت از آن یک مذهب نیست، حقیقت و عدالت را میتوان در مذاهب مختلف پیدا کرد. من که شخصاً حنفی مذهب هستم، باورمندم که نظام قضایی باید عاری از تعصب و انحصار یک مذهب باشد.
این موضوع از نظر تئوری خوب است، امّا در عمل، همان طوریکه در قانون اساسی ۱۳۴۳ و ۲۰۰۴ مورد پذیرش قرار نگرفت، فکر نکنم در آیندۀ نزدیک هم مورد پذیرش قرار گیرد، مگر اینکه روایتسازی شود. امّا بهتر است که در تسوید چنین بیاید.
گرچند در مادۀ فوق توسل به احکام فقهی را در چارچوب احکام این مسودۀ قانون اساسی، محدود کرده است، بهتر بود مثل قانون اساسی ۱۳۴۳ و ۲۰۰۴ آن را محدود به اصل عدالت میکرد. یعنی ملاکی برای تعیین حکم فقهی باید تأمین عدالت به بهتر وجه باشد. با گنجاندن اصل عدالت سه مبنا برای حکم دادگاهها درنظر گرفته میشد: اسناد تقنینی، حکم فقهی و اصل عدالت. عدالت با حق طبیعی و عقلانیت ربط دارد. به تعبیر دیگر، میان قانون وضعی، احکام فقهی و قانون طبیعی رابطۀ منطقی ایجاد شود.
این ماده هممانند قانون اساسی ۲۰۰۴، حکم دادگاه را محدود به قانون اساسی نموده است. در مادۀ ۴۱ این مسوده، از اصل قانونیت جرم و مجازات یاد کرده است. پس در صورت نبود حکم قانونی در یک قضیۀ جزایی، فقرۀ (۲) مادۀ ۱۶۶ فوق الذکر، تخصیص میخورد و فقط شامل قضایای غیرجزایی، از قبیل مدنی و تجارتی… میشود.
(۳) اصل تساوی شهروندان
مادۀ ۳۵: “
)۱) شهروندان افغانستان، دارای حقوق و وجایب مساوی شهروندی میباشند.
(۲) هر نوع تبعیض و امتیاز بین شهروندان افغانستان به شمول جنسیت، نژاد، قومیت، قبیله، رنگ، زبان، دین، مذهب، عقیدۀ سیاسی، اندیشه، تحصیل، شغل، دارایی، موقف دولتی، محل سکونت و زادگاه یا وضعیت اقتصادی و اجتماعی، ممنوع است.
(۳) حکم مندرج در فقرههای (۱ و ۲) این ماده مانع از آن نمیشود که دولت تمهیدات ویژهای را برای حمایت از زنان، کودکان و سایر اقشار و گروههای آسیبپذیر مطابق با احکام قانون اعمال نماید.”
در خصوص اصل تساوی، دو امر متصور است: «برابری در قانون و «برابری در مقابل قانون». برابری در قانون به این معنی است که قانونگذار باید قوانین را بدون هر نوع تبعیض بین شهروندان تدوین نماید؛ و برابری در مقابل قانون به معنای منع هرگونه تبعیض در اعمال قوانین است. در مادۀ ۲۲ قانون اساسی افغانستان ۲۰۰۴، چنین آمده است: ” هرنوع تبعيض وامتياز بين اتباع افغانستان ممنوع است. اتباع افغانستان اعم از زن و مرد در برابرقانون دارای حقوق و وجايب مساوی می باشند.” این ماده به گونهای هردو مصداق اصل تساوی را در خود دارد. از آنجاییکه مطابق قانون اساسی ۲۰۰۴ قوانین نمیتواند در مغایرت با احکام دین مقدس اسلام قرار گیرد، در خصوص احکام میراث و سایر احکام فقهی که تفاوت میان زن و مرد است، مادۀ ۳ قانون اساسی سایر احکام قانونی به شمول مادۀ ۲۲ قانون اساسی را تخصیص میزند.
در خصوص فقرۀ (۱) مادۀ فوق مسوده باید گفت که قید «شهروندی» از عمومیت اصل تساوی بر همه موارد میکاهد. کلمۀ شهروندی تفسیربردار است. از آن میتوان تفسیر مضّیق و مؤسع نمود. کلمۀ شهروندی مضاف الیه برای حقوق و وجایب است. حقوق شهروندی را چنین تعریف کرده اند:”حقوق شهروندی مجموعه حقوقی است برای اتباع کشور در رابطه با مؤسسات عمومی مانند: حقوق اساسی، حق استخدام شدن، حق انتخاب کردن و انتخاب شدن …” این تعریف مضّیق از حقوق شهروندی است که فقط محدود به رابطه شهروند با نهادهای عامه و جامعه میشود و شامل حوزۀ خصوص و احوال شخصیه نمیشود. برای جلوگیری از سؤتفسیر باید قید شهروند حذف گردد تا حقوق و وجایب از اطلاق و عمومیت برخوردار گردد.
گرچند ذکر مصادیق تبعیض در فقرۀ (۲) از سبیل مثال است، بهتر است که برخی مصادیق دیگر از قبیل سن، وضعیت صحی، وضعیت تأهل، معلولیت و و در آخر آن «هر وضعیت فردی یا اجتماعی دیگر» ذکر گردد. همچنان در فقرۀ (۲) کلمۀ امتیاز یا Privilege آمده است که به باورم باید حذف شود و کلمۀ تبعیض به تنهایی خود بسنده است. تفاوتی میان تبعیض و امتیاز است. تبعیض ناقض کلی بودن قاعدۀ حقوقی است، امّا در امتیاز الزاماً چنین نیست. وقتی یک شخص بنابر تبعیض از یک سلسله حقوق خود محروم میشود، قاعدۀ حقوقی صفت کلی بودن خود را از دست میدهد. برعکس، در امتیاز بنابر یک سلسله شرایطی برای شخص، جواز داده میشود. از آنجاییکه اصل کلی بودن قاعدۀ حقوقی صدمه نمیبیند، اشکال حقوقی ندارد. به گونۀ مثال اگر در یک مادۀ قانون بیاید، فریکوینسی تلویزیون برای مردان داده میشود، تبعیض است. اگر چنین قیدی نباشد، امتیاز است زیرا فریکوینسی تلویزیون محدود است و صرف برای یک عدهای بادرنظرداشت شرایط خاص که دولت در آن خصوص دست باز دارد، داده میشود. تعریفی از آن «یکعده» باید کلی و مجرد باشد. نباید با قیدهای تبعیضآمیز آن کلی بودن صدمه ببیند. به همین دلیل، برای دارندۀ جواز رسانهها در قوانین رسانههای افغانستان، اصطلاح «صاحب امتیاز» بهکار میرود.
گنجانیدن فقرۀ (۳) ابتکاری خوبی است که تبعیض مثبت یا Affirmative Action را بهویژه برای کودکان و زنان به حیث یک ضمانت اساسی به رسمیت شناخته است.
(۴) صیانت اساسی
یکی از نواقض نظام حقوقی افغانستان نبود مرجع مستقل برای صیانت اساسی بوده است. نبود چنین مرجع، هرجومرج و بینظمی را میان قوههای حکومت در زمان جمهوریت ایجاد کرد. دادگاه عالی بر اساس مادۀ ۱۲۱ قانون اساسی ۲۰۰۴ به گونۀ دیفتکو صلاحیت تفسیر قانون اساسی را از آن خود کرد. از آنجاییکه صلاحیتهای کمیسیون نظارت بر تطبیق قانون اساسی در قانون اساسی پیشبینی نشده است، فقط به دادن نظریههای حقوقی اکتفا کرد و به حیث یک نهاد منفعل و بیصلاحیت مبدل شد.
قابل یاددهانی است که در قانون اساسی ۱۳۶۶ خورشیدی زمان داکتر نجیب الله، احکام در خصوص شورای عالی قانون اساسی از مواد ۱۲۲ الی ۱۲۶ پیش بینی شد. این شورا نیز فقط صلاحیت بررسی مطابقت قوانین، فرامین تقنینی و معاهدات بین المللی با قانون اساسی و ارائۀ مشورههای حقوقی در بارۀ مسایل ناشی از قانون اساسی به رئیس جمهور را داشت. درین قانون نیز مرجع تفسیر قانون اساسی غایب بود. فقط مرجع تفسیر قوانین، شورای ملی بود.
یکی از نقاط مثبت این مسوده، پیشبینی دادگاه عالی قانون اساسی است. افزون بر مراقبت از اجرای قانون اساسی، این دادگاه صلاحیت تفسیر قانون اساسی فدرال و ایالات را دارد. همچنان این نهاد صلاحیت رسیدگی به اختلافات میان حکومت فدرال و ایالات را دارد. هکذا صلاحیت مشکلات انتخاباتی را نیز دارد. برای نهاد فقط نظارت پسینی از قوانین پیش بینی شده است، اگرنظارت پیشنی فقط در خصوص ساحات خاص و مشخص و تفسیر معاهدات بین المللی نیز برای این دادگاه تفویض گردد، بهتر خواهد بود.
در خصوص تعیین اعضای آن باید از منطق قانون اساسی ۲۰۰۴ استفاده شود تا حافظۀ نهادی دادگاه عالی حفظ شود. این دادگاه متشکل از ۹ عضو است که براساس مادۀ ۱۷۰ این مسوده برای یک دورۀ ده ساله انتخاب میگردند. اگر در تعیینات اول، سه نفر برای مدت چهار سال، سه نفر برای مدت هفت سال و سه نفر برای مدت ده سال انتخاب گردد و تعیینات بعدی براساس ده سال باشد، حافظۀ نهادی این نهاد حفظ میشود.
(۵) نظارت از متحدالمآلهای دادگاه عالی
این مسوده، مشکل تفسیر قانون اساسی را حل کرده است، اما ایجاب مینماید مرجع تفسیر قوانین عادی را نیز مشخص کند. بربنیاد قانون اساسی ۲۰۰۴، دادگاه عالی صلاحیت تفسیر قوانین عادی و فرامین تقنینی را دارد. هرگاه در یک مادۀ قانون اجمال، ابهام، تناقض موجود باشد یا حکم قانون ساکت باشد، نیاز به تفسیر میشود. در خصوص سکوت قانون به حیث یکی از مصادیق تفسیر، فقرۀ (۲) مادۀ ۱۶۶ این مسوده، صراحت دارد، اما در خصوص دیگر مصادیق تفسیر، ایجاب مینماید صلاحیت تفسیر قوانین عادی به دادگاه عالی در سطح فدرال و ایالت تفویض گردد تا روند محاکماتی مختل نشود. در زمان جمهوریت، هرگاه یک مادۀ قانون نیاز به تفسیر میداشت محاکم تحتانی استهدایهای به دادگاه عالی ارسال میکرد و اگر دادگاه عالی نیازی بر تفسیر را میدید، طی متحدالمآل رأی تفسیری خود را صادر میکرد. البته این رأی بر همه دادگاههای تحتانی حین تطبیق آن مادۀ قانونی در قضایای بعدی، الزامی بود.
برای جلوگیری از عدم مغایرت متحدالمآلهای دادگاه عالی با قانون اساسی، باید صلاحیت بررسی مطابقت متحدالمآلهای دادگاه عالی با قانون اساسی نیز به دادگاه قانون اساسی داده شود. روش معمول در سیستم قضایی افغانستان طوری بود که بهجای قانون، قضات به متحدالمآلها بیشتر ارزش قایل میشدند و این ساحت نباید به دور از نظارت بماند. حاکمیت قانون ایجاب مینماید که اصدار متحدالمآلهای دادگاه عالی نیز مورد نظارت قرار گیرد. متحدالمآلهای دادگاه عالی مکملۀ قوانین اند. این مکلمه، باید منطبق با قانون اساسی باشد.
در خصوص قوۀ قضائیه، این مسوده یک نوآوری دیگری نیز کرده است که خیلی مهم و ضروری است. برای تعیین رهبری قوۀ قضائیه، کمیسیون ملی تعیینات قضایی را پیش بینی کرده است. بر اساس قانون اساسی ۲۰۰۴، اعضای دادگاه عالی از طرف رئیس جمهور پس از تأیید مجلس نمایند تعیین میشدند. تجربۀ زمان جمهوریت نشان داد که حوزۀ نفوذ رئیس جمهور بر قوۀ قضائیه بیشتر بود زیرا رئیس جمهور با سلیقهٔ سیاسی خود و بدون رعایت معیارهای مسلکی اعضا را معرفی میکرد. برای مهار کردن این وضعیت، این مسوده، راهکار مناسبی را از مواد ۱۴۴ الی ۱۴۶ پیشبینی نموده است. در قانون اساسی ۲۰۰۴ برای اعضای دادگاه عالی تجربۀ قضایی را قید نکرده است، امّا براساس این مسوده، اعضای دادگاه عالی در نظام عدلی و قضایی افغانستان باید حداقل دارای ده سال تجربه باشد که این خود گام مهم در عرصۀ تخصصگرایی در نظام قضایی است. کسانی که به حیث اعضای دادگاه عالی تعیین میشوند باید از تبحر و تجربۀ کافی حقوقی و قضایی برخوردار باشند.
(۶) رفع مغالطه میان دولت و حکومت و قوۀ اجرائیه
در ماده ۱ کنوانسیون مونتهویدئو (Montevideo Convention) یکی از عناصر دولت (State) را حکومت (Government) دانسته است. در این ماده دولت چنین تعریف شده است: «یک دولت بهعنوان یک شخص در حقوق بینالملل باید دارای شرایط ذیل باشد: الف – جمعیت دائمی؛ ب – قلمرو مشخص؛ ج – حکومت؛ د – توانایی برقراری روابط با سایر دولتها.»
با درنظرداشت این تعریف، حکومت اعم از قوه اجراییه، مقننه و قضاییه میشود. حکومت صرف قوه اجراییه معنا نمیدهد، زیرا اگر چنین شود دیگر قوهها از تعریف خارج میشوند. به تعبیر دیگر، رابطه میان حکومت و قوه اجراییه رابطه عموم و خصوص مطلق است. در زبان انگلیسی به قوه اجراییه،«Executive Branch» گویند و Branch به معنای شاخه است. پس منطقی است که آن را شاخه یا قوه حکومت دانست. در افغانستان متأسفانه میان حکومت، قوه اجراییه و دولت مغالطه صورت میگیرد. در ادبیات حقوقی و سیاسی کشورهای انگلیسیزبان، واژه Government که همان حکومت است، شامل قوه اجراییه، مقننه و قضاییه میشود. در کشورهای انگلیسیزبان مانند کانادا و امریکا با درنظرداشت اصل کنوانسیون، واژه Government بهگونه درست بهکار برده میشود. ازآنجایی که این کنوانسیونها با زبان و ادبیات حقوقی غرب نگاشته شده است، متأسفانه ترجمههایی از این مصطلحات حقوقی به زبان فارسی گاهی غلطانداز بوده است. در قوانین اساسی گذشته متأسفانه این تفکیک رعایت نشده است. بخاطر همآهنگ شدن ادبیات حقوقی افغانستان با حقوق بین الملل، ایجاب مینماید درین مسوده، تفکیک بالا رعایت گردد. مثلاً بهجای دولت فدرال باید حکومت فدرال یا Federal Government نوشت.
(۷) حق ترجمانی در دادگاه
مادۀ ۱۶۹: ” اگر طرف دعوا زبانی را که محاکمه توسط آن صورت میگیرد، نداند، حق اطلاع از مواد و اسناد قضیه و صحبت در دادگاه به زبان مادری، توسط ترجمانی که از سوی دادگاه توظیف میشود، برایش تأمین میگردد.”
بخاطر انطباق این ماده با مادۀ ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ایجاب مینماید که حق ترجمه به گونۀ رایگان درین ماده ضمانت گردد. همچنان درین ماده از زبان مادری نامبرده شده است. بهتر است به جای زبان مادری، به زبانی که قابل فهم برای وی باشد، ذکر گردد که شامل زبان مادری نیز میشود. زیرا برخی زبان مادریاش را بنابر مهاجرت یا هر دلیل دیگری شاید درست ندانند. فرض گرفتن زبان مادری ناسازگار به حال کسانی است که به زبان مادری خود آشنایی ندارند. این موضوع در مورد مهاجرانی که سالهای زیاد در خارج اقامت داشته اند صدق میکند. متأسفانه فرزندان شان، به رغم اینکه زبان مادری شان یکی از زبانهای مروج افغانستان است، به آن درست بلد نیستند.
(۸) نهادهای ذیصلاح کشف جرایم
مادۀ ۱۶۸:
(۱) کشف جرایم، توسط پولیس و تحقیق جرایم و اقامۀ دعوا علیه متهم در دادگاه، از طرف دادستان مطابق به احکام قانون صورت میگیرد.
(۲) دادستانی دارای ماهیت عدلی و قضایی بوده و در اجراآت خود مستقل میباشد.”
فقرۀ (۱) این مسوده عین حکم مادۀ ۱۳۴ قانون اساسی ۲۰۰۴ است. اینکه چرا یک حکمی که جایگاه آن قانون عادی همچون قانون اجراآت جزایی است در قانون اساسی بازتاب یافت از خود تاریخچه دارد. با مطالعه قانون اجراآت جزایی سابقه و تعدیل آن و سپس قانون کشف و تحقیق جرایم که این قوانین همه ملغی شده اند، به وضوح دستبهدست شدن امر تحقیق جرایم میان دادستانی (سارنوالی) و پولیس قابل دید است. این جنجال موجب آن شد که در قانون اساسی ۲۰۰۴ نیز این ماده پیشبینی شود. تا امر تحقیق توسط دادستانی از ضمانت اساسی برخوردار شود.
نویسندگان قانون اساسی ۲۰۰۴ باید میدانستند که درست است جنجال میان پولیس و دادستانی است، امّا کشف جرایم فقط متعلق به پولیس نمیشود، بل مؤظفین ریاست امنیت ملی و مراجع دیگر نیز طبق قوانین دیگر صلاحیت کشف را دارند. همچنان گاهی متضرر مستقیماً به دادستانی شکایت خود را تقدیم میکند بدون اینکه به پولیس مراجعه کند. اولاً کشف جرم محل نزاع نبود و ثانیاً کشف جرم فقط توسط پولیس انجام نمیشد. محل نزاع، تحقیق بود که باید توسط یک مرجع صورت میگرفت. پس ایجاب میکرد این ماده چنین نوشته میشد: ” تحقیق جرایم و اقامۀ دعوا علیه متهم در دادگاه، از طرف دادستان مطابق به احکام قانون صورت میگیرد.” اگر حکمی در خصوص کشف جرم هم نیاید چون محل نزاع نیست، در قوانین عادی تنظیم میگردد. برخی قضایای جرمی بهخاطر حفاظت از حقوق اساسی شهروندان از سوی کمیسیونهای خاص، مشخص و به دادستانی محول میشود. یکی از این کمیسیونها، کمیسیون رسیدگی به تخلفات رسانهای است که اجراآت مقدماتی را در صورت ارتکاب جرمی از سوی رسانه، بررسی میکند. در صورت یافتن عناصر جرمی، قضیه را به دادستانی محول میکند. بادرنظرداشت مطالب بالا، اصلاحاتی اگر در متن مادۀ ۱۶۸ مسوده بیاید بهتر خواهد بود.
این مسوده، دادستانی را از زیر چتر قوۀ اجرائیه کشیده است که ضمانتی برای استقلالیت ساختاری دادستانی پنداشته میشود. همچنان طبق فقرۀ (۳) مادۀ فوق، دادستانی کل (لوی سارنوال) از سوی کمیسیون تعیینات برگزیده میشود که این خود به استقلالیت این نهاد میافزاید. یعنی از نقاط مثبت این مسوده، دادن استقلالیت ساختاری در پهلوی استقلالیت کاری است. استقلالیت کاری بدون استقلالیت ساختاری اصلا معنایی ندارد، چنانچه در زمان جمهوریت شاهد آن بودیم.
در خصوص این که دادستانی ماهیت عدلی دارد یا قضایی یا هردو، محل بحث است. «ی» نسبتی در کلمۀ «قضایی» آن را متعلق به قضا میداند. دادستانی به لحاظ ساختاری مستقل از قضا است. پس دادستانی ماهیت قضایی ندارد. قضا از صلاحیت قوۀ قضائیه است. دادستانی ماهیت عدلی دارد. وزارت عدلیه و دادستانی نهادهای عدلی اند که برای دادخواهی عامه کار میکنند. قضا دادخواهی نمیکند، بل قضاوت میکند.
(۹) لغو یا تعلیق قانون اساسی
مادۀ ۷:
(۳) لغو یا تعلیق قانون اساسی از راههای غیرقانونی، جرم شناخته میشود و مرتکب آن مطابق با احکام قانون مجازات میگردد.”
قانون اساسی ماهیتاً سند جاویدان و برای همیشه است، مگر اینکه بنابر عوامل خارجی همچون کودتا یا انقلاب نظم دیگری معرفی بشود. وقتی درین مسوده نگاشته میشود لغو قانون اساسی از راههای غیرقانونی جرم شناخته میشود، مفهوم مخالف آن چنین است که لغو قانون اساسی از راههای قانونی مجاز است. حالانکه بادرنظرداشت مادۀ ۱۷۷ این مسوده، فقط تعدیل آن پیشبینی شده است. در فقرۀ (۱) مادۀ مزبور، مواد اول، دوم و سوم این مسوده را تعدیل ناپذیر میداند. آنچه تعدیل ناپذیر است حکم بر جاودانگی آن میکند. پس بهتر است که در خصوص لغو قانون اساسی عبارت «از راههای غیرقانونی» حذف گردد. فقط این سه ماده کافی است تا نفس قانون اساسی را زنده نگه بدارد، هرچند دیگر موادش همه تعدیل شوند. از میان رفتن نفس قانون اساسی در خود قانون اساسی پیشبینی نمیشود.
براساس قانون اساسی ۲۰۰۴ احکام تعدیل ناپذیر مطلق و مشروط در مادۀ ۱۴۹ آن چنین آمده است: ” اصل پیروی از احکام دین مقدس اسلام و نظام جمهوری اسلامی تعدیل نمیشوند. تعدیل حقوق اساسی اتباع صرف به منظور بهبود حقوق آنان مجاز میباشد.” احکام دین مقدس اسلام و نظام جمهوری به گونۀ مطلق تعدیلناپذیر است و تعدیل حقوق اساسی شهروندان به گونۀ مشروط. نام یک کشور شاید برای نسلهای کنونی ارزشمند باشد نه به نسلهای آینده به خصوص در جامعۀ مثل افغانستان که به لحاظ ارزشی به یک رابطۀ بین الاذهانی متعادل نرسیده است. به همین دلیل قانون اساسی ۲۰۰۴ نام کشور را از جمله ثوابت قانون اساسی قرار نداده بل از جمله متغیرات است. آنچه در مواد اول، دو و سوم مسوده به حیث احکام تعدیلناپذیر آمده است، فراتر ازین دو اصل: اسلام و جمهوریت است که شاید برای نسلهای آینده دستوپاگیر باشد. پس بهتر است دو اصل تعدیل ناپذیر بماند: جمهوری و اصول دین اسلام. البته برای تعدیل نظام فدرالی بهجای کاملا تعدیلناپذیر پنداشتن آن، نصاب برای تعدیل آن بالا برده شود. جمهوری که با طبیعت آزاد آدمی پیوند دارد و اصول دین اسلام نیز با ارائه قرائتهای جدید در زمانی میتواند پاسخگو باشد. تاریخ تحول قرائتهای دینی نشانگر آن است که قرائتهای سخت زیاد دیر مقاومت کرده نمیتواند. خوبی قرآن کریم زبان نمادین آن است که در بطون خود ظرفیت تحمل قرائتهای گوناگون را داشته است. مهم این است که کدام قرائت در متن قرار گیرد و کدامها در حاشیه.
(۱۰) تعطیل احکام قانون اساسی در حالت اضطرار
مادۀ ۱۹۱: ” در حالت اضطرار، رئیس جمهور میتواند بعد از تأیید نخست وزیر و رؤسای شورای ملی فدرال، دیوان عالی فدرال و دادگاه عالی قانون اساسی، تنفیذ برخی از احکام قانون اساسی را به تعلیق آورد.”
بربنیاد مادۀ ۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی برخی حقوق حتا در حالت اضطرار، غیرقابل تعلیق اند که شامل: حق حیات (مادۀ ۶)، ممنوعیت شکنجه یا رفتار یا مجازات بیرحمانه، غیرانسانی یا تحقیرآمیز (مادۀ ۷)، ممنوعیت بردگی و بندگی (مادۀ ۸، بندهای ۱ و ۲)، عدم زندانی شدن صرفاً به دلیل ناتوانی در ایفای تعهدات قراردادی (مادۀ ۱۱)، ممنوعیت قوانین کیفری عطفبهماسبق (مادۀ ۱۵)، حق شناسایی به عنوان شخص در برابر قانون (مادۀ ۱۶)، آزادی اندیشه، وجدان و دین (مادۀ ۱۸)
در قانون اساسی ۲۰۰۴ حقوقی که مورد محدودیت یا تعطیل قرار گیرد شامل حقوق ذیل است: عدم تعقیب ، گرفتاری و توقیف مگر بر طبق احکام قانون/ فقرۀ دوم مادۀ بیست و هفتم، حق تظاهرات / مادۀ سی و ششم، حق مصئونیت مراسلات و مخابرات اشخاص / مادۀ سی و هفتم، حق مصئونیت مسکن شهروندان/ فقرۀ دوم مادۀ سی و هشتم.
مطابق فقرۀ (۱) مادۀ ۳۱ این مسوده، دولت به منشور ملل متحد، اعلایمه جهانی حقوق بشر، معاهدات بین الدول و میثاقهای بین المللیای که افغانستان به آنها ملحق شده، متعهد است. دولت افغانستان در ۱۹۸۳ به میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ملحق شد. پس ایجاب میکرد موارد غیرتعلیق در مسوده میآمد.
درین مسوده، از عبارت ” تنفیذ برخی از احکام قانون اساسی” برای تعلیق احکام یاد شده است که خیلی عام و تفسیربرادار است. گرچند محدودیت شکلی برای تأیید این محدودیتها است، ایجاب مینماید حداقل مثل قانون اساسی ۲۰۰۴ محدودیت ماهوی نیز درج گردد. این عبارت فراتر از حقوق شهروندان است، حتا شامل تعلیق قوههای حکومت میشود. یعنی اگر رئیس جمهوری با تأیید وزیر و رؤسای شورای ملی فدرال، دیوان عالی فدرال و دادگاه عالی قانون اساسی، خواهان تعلیق قوۀ مقننه شوند هرچند نادر است، اما به لحاظ قانونی ممکن است. برای حفاظت از نهادها و حقوق شهروندان افزون بر محدودیتهای شکلی، محدودیتهای ماهوی نیز باید درج گردد. از سوی دیگر، قانون اساسی تفکیک میان تعطیل/تعلیق و محدودیت کرده است. ایجاب میکرد عبارت تعلیق یا محدودیت میآمد.
(۱۱) افغان، افغاستانی یا شهروند افغاستان
فقرۀ (۲) مادۀ ششم: ” شهروند افغانستان، هر فردی است که مطابق با احکام قانون، شهروندی افغانستان را داشته باشد. بر هر فرد از شهروندان افغانستان، ” افغانستانی” اطلاق میشود.”
فقرۀ (۱) مادۀ هفتم: ” هر فردی که پدر یا مادر افغانستانی داشته باشد و یا مطابق با قانون، تابعیت افغانستان را کسب کرده باشد، افغانستانی محسوب میشود.”
در قانون اساسی ۲۰۰۴ از نام اقوام یاد شده است. این مسوده هممانند قانون اساسی ۱۳۴۳ از ذکر نام اقوام خودداری ورزیده است. به باور من ذکر نام اقوام آن هم به شکلی که در قانون اساسی ۲۰۰۴ به ترتیب تعداد نفوس هر قوم، خود موجب رشد ناسیونالیسم قومی، تبعیض و سلسله مراتبی قومی سیاست میشود، چنانچه در زمان جمهوریت شاهد آن بودیم. قانون اساسی باید ناسیونالیسم مدنی را ترویج دهد. درست است که حقوق گروهی هر قوم باید به رسمیت شناخته شود و هر قوم برای حفظ هویت خود کار کند، اما قانون اساسی باید برای ملت شدن تشویق کند. کافی است که در فقرۀ (۱) مادۀ ششم به این اذعان شده است که افغانستان دارای تنوع فرهنگی و مذهبی و اقوام و زبانهای متعدد میباشد.
درین مسوده به جای کلمۀ «افغان»، افغانستانی را قرار داده است. به باور من هم کلمۀ افغان متنازع شده و هم افغانستانی. افغانستانی در تقابل با افغان به کار برده میشود. راه حل معقول این است که در قانون فقط به «شهروند افغانستان» اکتفا شود. اینکه به غیررسمی کسی خود را افغان گفت یا افغانستانی یا هر اصطلاح دیگر، جزو آزادی بیان اشخاص است. به این شکل از سیاسی شدن کلمۀ افغان نیز جلوگیری میشود. در اسناد رسمی دولتی در مقابل کلمۀ شهروندی/تابعیت: شهروند افغانستان نگاشته شود. این ترکیب در مادۀ ۶۲ و ۸۵ قانون اساسی ۲۰۰۴ نیز به کار رفته است.
از سوی دیگر دو فقرۀ فوق تداخل دارد و بهتر است در یک ماده/فقره چنین گنجانیده شود: ” هر فردی که پدر یا مادر دارای شهروندی افغانستان باشد و یا مطابق با قانون، تابعیت افغانستان را کسب کرده باشد، شهروند افغانستان محسوب میشود.”
البته این راه حل در نظامنامۀ اساسی (قانون اساسی) زمان امان الله خان نیز انعکاس یافته است. در مادۀ هشتم نظامنامه اساسی امان الله خان در خصوص رابطۀ تبعه (شهروند) با دولت چنین مشعر است: ” همه افرادی که در مملکت افغانستان میباشند بلاتفریق دینی و مذهبی تبعۀ افغانستان گفته میشوند. صفت تابعیت افغانیه مطابق نظامنامۀ مخصوصه استحصال یا اضاعه کرده میشود.”
رابطۀ سیاسی، حقوقی و معنوی شهروندان با دولت معنا پیدا میکند. نام دولت، افغانستان است. پس تبعه هم باید با افغانستان مرتبط باشد که در مادۀ مذکور “تبعۀ افغانستان” آمده است. البته ترکیب تابعیت افغانیه (افغانی) صفتی برای توصیف تبعۀ افغانستان است. ترکیب تابعیت افغانیه به افراد اطلاق نمیشود، بل طبق این ماده به افراد، “تبعۀ افغانستان” اطلاق میشود.
قابل ذکر است واژۀ تبعه (Subject)، مال ادبیات حقوقی نظامهای گذشته و شاهی است. امروزه که نقش مشارکت سیاسی افراد بیشتر است در قوانین نظامهای مدرن و مردمسالار، واژۀ شهروند (Citizen) کاربرد دارد.
(۱۲) ضرورت پیشبینی قوانین ارگانیک
یکی از کمبودیهای نظام حقوقی افغانستان نبود قوانین ارگانیک است. قانون ارگانیک عبارت از آن قوانینی است که در قانون اساسی مشخص شده و برای اجرای اصول کلی قانون اساسی تصویب میشوند و نسبت به قوانین عادی از جایگاه برتری برخوردار است. این قوانین جایگاه برتر از قوانین عادی دارند، برای تصویب و تعدیل آن غالبا دوثلث اعضای مجلس نمایندگان نیاز است و این قوانین برای تشریح احکام قانون اساسی است. مثلا قوانین مرتبط به بیرق ملی، سرود ملی، قانون انتخابات، قانون تشکیل و طرز فعالیت دادگاه عالی قانون اساسی وغیره. این قوانین این امنیت و تضمین نهادهای حقوقی تصریح شده در قانون اساسی از اهمیتی ویژهای برخوردار است. درکشورهایی دارای سیستم حقوقی رومنژرمنیک مانند فرانسه این چنین قوانین معمول است. افغاستان که سیستم حقوقی آن مرکب از حقوق اسلام و رومنژرمنیک است، پیشبینی این چنین قوانین برای صیانت و تضمین احکام قانون اساسی از اهمیت ویژهای برخوردار است تا قوانین از ثبات بیشتر برخوردار شود. ثبات قوانین برای حاکمیت قانون یک امر ضروری است.
(۱۳) چگونگی تعریف محدودیتهای آزادی
فقرۀ (۱) مادۀ ۳۷: ” آزادی حق طبیعی انسان است. این حق جز آزاد دیگران و حکم قانون یا مقام قضایی، هیچ نوع محدودیتی ندارد.”
در مادۀ ۲۴ قانون اساسی (۲۰۰۴) چنین آمده است: ” آزادی حق طبيعی انسان است. اين حق جز آزادی ديگران ومصالح عامه که توسط قانون تنظيم می گردد ، حدودی ندارد.”
به باور من آنچه در مادۀ ۲۴ قانون اساسی آمده است، به لحاظ حقوقی دقیقتر است. مادۀ فوق الذکر مسوده مشکلی خود را دارد، زیرا بین حکم قانون و مقام قضایی، حرف «یا» را به کاربرده است که به معنای تخییر و حرف فصل است. یعنی اگر حکم قانون بود یا حکم مقام قضایی فرق نمیکند و هریکی از آن به تنهایی درست است. بهتر است محدودیتهای آزادی توسط قانون تنظیم گردد نه حکم مقام قضایی. براساس فقرۀ (۲) مادۀ ۱۶۶ هرگاه در قوانین حکمی موجود نباشد، دادگاه به پیروی از احکام فقهی حکم صادر میکند. پس حکم فقهی هم میتواند آزادی را محدود کند. این میتواند گاهی زمینۀ سؤاستفاده و وضع محدودیت غیرضروری بر آزادی را فراهم سازد. این ماده، زیربنا و تهداب همه احکامی در خصوص آزادی است. پس باید به گونهای نگاشته شود که دیگر آزادیها برمبنای آن تفسیر شود. باید از ضمانتهای اساسی قوی برخوردار باشد تا از آن سؤبرداشت صورت نگیرد.
به گونۀ مثال در فقرۀ (۲) مادۀ ۵۱ چنین نگاشته شده است: ” هرشهروند افغانستان حق دارد اندیشۀ خود را به وسیلۀ گفتار، نوشتار، تصویر و یا وسایل دیگر با رعایت احکام مندرج این قانون اساسی بیان نماید.” این ماده درخصوص آزاد بیان است. آزادی بیان یکی از مصادیق آزادی است. درین ماده محدودیت آن را ارجاع داده به قانون اساسی. از آنجاییکه آزادی بیان فرع بر آزادی است. آن محدودیتی که به طور کلی بر آزادی حاکم است بر آزادی بیان نیز حاکم است. یعنی همان ” جز آزادی دیگران و حکم قانون یا مقام قضایی”. بر اساس مادۀ ۱۹ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، آزادیی بیان فقط توسط قانون محدود میشود. هرگاه آزادی بیان توسط حکم مقام قضایی که در قانون نیست محدود شود، برخلاف پرنسیبهای بین المللی آزادی بیان است. از مثال بالا اهمیت فقرۀ (۱) مادۀ ۳۷ مسوده، معلوم گردید.
پس درین ماده، ترکیب «حکم مقام قضایی» حذف گردد. حکم قانون به تنهایی کافی است. مقام قضایی نیز تابع حکم قانون است. آزادی باید تابع قانونی باشد که از سوی پارلمان به تصویب میشود نه چیزی غیر از آن. ازین امر به نام اصل قانونیت یاد میشود.
(۱۴) کاربرد رفتار بهجای عمل
فقرۀ (۱) مادۀ ۴۱:
” هیچ عملی جرم شمرده نمیشود مگر به حکم قانونی که قبل از ارتکاب آن نافذ گردیده باشد.”
در سابق از آنجاییکه غالب جرایم به شکل ایجابی بود تا سلبی، کلمۀ «عمل» را استفاده میکردند. اکنون مصادیق عنصر مادی جرم شامل موارد ذیل میشود:
۱- فعل (مانند جرم فریبکاری)
۲- ترک فعل ( مانند قتل طفل ناشی از شیر ندادن)
۳- فعل ناشی از ترک فعل ( مانند جرم عبور غیرقانونی از مرز. درین جرم شخص فعلی را که باید انجام میداد مانند گرفتن ویزا ترک کرده است و عبور وی از مرز فعل است. پس فعل ناشی از ترک فعل یعنی عبور از مرز به گونۀ غیرقانونی ناشی از نگرفتن ویزا. این مصداق نه فعل است به تنهایی و نه ترک فعل، بل ترکیبی از هر دو)
۴- داشتن و نگهداری ( مانند داشتن سلاح غیرقانونی)
۵- حالت: (مانند ولگری یا اقامت غیرقانونی، درچنین حالت شخص عملی را انجام نمیدهد صرف قرار گرفتن در آن حالت جرم محقق میشود)
پس ایجاب مینماید که بهجای کلمۀ «عمل»، «رفتار» نگاشته شود تا همه مصادیق رفتار مجرمانه را شامل گردد.
(۱۵) وحدت کاربرد ترمینولوژی حقوقی
فقرۀ (۱) مادۀ ۴۲:
” دستگاه قضایی مستقل است و جز قانون هیچ کسی بر آن حاکمیت ندارد.”
این متن به لحاظ حقوقی اشکال دارد. اولاً درین قانون دادگاه و قوۀ قضائیه به کار برده شده، بهخاطر انسجام در کاربرد مصطلحات یکسان، بهتر است دادگاهها یا قوۀ قضائیه به کار برده شود. به لحاظ دستوری از یک حیث، استثنا به استثنای متصل و منقطع تقسیم میشود. درینجا نشانهای از استثنای منقطع است که «جز قانون» مستثنی و «هیچ کسی» مستثنی منه است و در استثنای منقطع شرط در همجنس بودن مستثنی و مستثنی منه نیست. یعنی قانون از جنس کس نیست، هرچند از هیچ کسی مستثنا شده. امّا این تفکیک برای کسانی که دستور زبان را نمیدانند، شاید قابل فهم نباشد و بهتر است به گونۀ روان نگاشته شود. همچنان بر اساس فقرۀ (۲) مادۀ ۱۶۶ هرگاه در قوانین حکمی موجود نباشد، دادگاه به پیروی از احکام فقهی حکم صادر میکند. پس تنها قانون حاکمیت ندارد، بل در صورت نبودن قانون، احکام فقهی به صورت تکمیلی حاکم است. این ماده، بهتر است چنین نشود: ” قوه قضائیه مستقل است. هیچ مقام، شخص یا نهادی حق مداخله در امور آن را ندارد، مگر اینکه درین قانون اساسی طوری دیگری پیشبینی شده باشد.”
فقرۀ (۱) مادۀ ۴۵:
” حق دفاع، درهمه مراحل توقیف، تحقیق و محاکمه محفوظ است.”
مراحل عدالت جزایی شامل کشف، تحقیق، محاکمه و تنفیذ حکم میشود. بهتر است به جای توقیف، کلمۀ «کشف» زیرا توقیف مرحله نیست و همچنان در آخر آن تنفیذ حکم نیز گنجانیده شود. زیرا گاهی حکم تنفیذ میشود، امّا شخص محکوم خواهان تجدیدنظر برحکم تنفیذ شده با ارائۀ دلایل جدیدی که بر ماهیت قضیه مؤثر است، میشود.
(۱۶) وحدت نظام آموزش حقوقی و فقهی
فقرۀ (۱) مادۀ ۱۴۸:
” در علوم حقوقی و یا فقهی، تحصیلات عالی داشته و در نظام عدلی و قضایی افغانستان دارای حداقل ده سال تجربه باشد.”
اجزای یک سیستم حقوقی شامل: آموزش حقوقی، سیستم تقنینی، سیستم قضایی و منابع و مبانی حقوق میشود. اگر سیستم کامن لا و سیستم رومن ژرمنیک را به عنوان دو سیستم بزرگ حقوقی بپنداریم، در کشورهای دیگر بادرنظرداشت فرهنگ حقوقی خود با برخی اضافات، آن را بومی کرده اند. افغانستان از سیستم رومن ژرمنیک متأثر است که با قواعد حقوق اسلام و عرف و عادات مردم درآمیخته است و یک هویت جدید به آن بخشیده است. نظم حقوقی برآیند نظام حقوقی است. یعنی اگر نظام حقوقی درست کار کند، نظم حقوقی را نیز در پی دارد.
در افغانستان اشکالات و نقدهایی بر نظام حقوقی آن مرتب است. یکی ازین نقدها بر آموزش حقوقی است. نهادهای آموزش حقوقی، منابع بشری برای سیستم قضایی و تقنینی تولید میکند. در افغانستان منابع بشری سیستم قضایی از سه منبع تغذیه میشود: مدارس، دانشکدۀ شرعیات و دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی. این سه مرجع رویکردهای متفاوت دارد که گاهی مشکلاتی را در سیستم قضایی کشور به بار میآورد. کسانی که در مدارس درس خوانده اند با اصول و مبانی حقوقی آشنایی ندارند و برعکس کسانی که حقوق خوانده اند به موضوعات فقهی. ایجاب مینماید تا اصلاحاتی بر نظام آموزش حقوقی کشور آورده شود تا بر دیگر اجزا نیز تأثیر مثبت گذاشته شود.
مادۀ فوق الذکر مسوده، در واقع خواهان تداوم وضعیت گذشته است که این خود مشکلآفرین است. یعنی اعضای دیوان عالی قضا میتوانند دانش حقوقی یا فقهی داشته باشند. کلمۀ «یا» حرف فصل است یعنی هریک از آن به تنهایی کافی است. بر اساس مادۀ (۱) این مسوده که به ارادۀ مردم اتکا شده است و همچنان دولت و به تبع آن دادگاه عالی بر اساس مادۀ (۳۱) متعهد به معاهدات و میثاقهای بین المللی است و از سوی دیگر منبع استناد اولیه قانون است، ایجاب مینماید اشخاصی که قوانین را درسیستم قضایی تطبیق میکنند از فهم حقوقی کافی برخوردار باشند که فقط با فهم فقهی دستیافتنی نیست. پس ایجاب مینماید درین ماده از تحصیلات حقوق یاد شود. البته در یک قسمت دیگر این قانون در خصوص اصلاح سیستم آموزش حقوقی و توحید فقه و حقوق زیر چتر یک دانشکده حکمی پیشبینی گردد تا اصلاحات آن از ضمانت اساسی برخوردار گردد. در زمان جمهوریت برای توحید حقوق و شرعیات تلاشهایی صورت گرفت اما مقاومت در پی داشت. این موضوع مهم ایجاب مداخله و ضمانت قانون اساسی را مینماید. حاکمیت قانون با رویکرد حقوق بشری در سیستم قضایی کشور، نیاز به فهم حقوقی سالم دارد. این فهم حقوقی با آوردن اصلاحات اساسی در سیستم آموزش حقوقی میسر میشود.
(۱۷) تعریف فدرالیسم و تفکیک آن از مفاهیم مشابه
فدرالیسم نوعی نظام حکومتی است که در آن قدرت سیاسی بهصورت عمودی میان حکومت مرکزی و حکومتهای محلی یا ایالتی تقسیم میشود و این ساختار توزیع قدرت در قانون اساسی تضمین شده است. برای فهم درست فدرالیسم و تفکیک آن از مفاهیم مشابه ایجاب مینماید، این تعریف واکاوی شود.
۱- ضمانت اساسی: فدرالیسم به حیث یک نظام در قانون اساسی پیشبینی میشود. یعنی در قانون اساسی است اجزای ساختار یک نظام فدرال تعریف و روابط میان آنها تنظیم میشود. اگر این ساختار در قانون اساسی تضمین نشود از نظر حقوق اساسی به آن Devolution یا واگذاری اطلاق میگردد. برعکس فدرالیسم، Devolution از ضمانت اساسی برخوردار نیست و حکومت مرکزی هر زمانی میتواند قدرت را از حکومتهای محلی پس بگیرد. Regionalism یا منطقهگرایی نیز از ضمانت اساسی برخوردار است اما نه به گونۀ مفصل مانند فدرالیسم. غالباً پیشبینی نظام فدرال به گونۀ سخت و تغییرناپذیر است. در کانفدراسیون بحث ضمانت اساسی منتفی است و این چنین تشکل در چارچوب معاهدات بهوجود میآید و تابع نظم حقوق بین الملل است. همچنان عدم تمرکز اداری تا فدرالیسم فرق دارد. عدم تمرکز اداری تابع حقوق اداری است نه حقوق اساسی. یعنی بحث عدم تمرکز اداری فقط در قوۀ اجرائیه مورد مطالعه قرار میگیرد، اما فدرالیسم واگذاری قدرت اجرایی، قانونگذاری و قضایی به حکومتهای ایالتی است.
۲- تفکیک عمودی قدرت: تفکیک قدرت به دو لحاظ در قوانین اساسی پیشبینی میشود. تفکیک افقی قدرت که همان توزیع و تنظیم قدرت میان سه قوۀ حکومت است. دیگر تفکیک عمودی قدرت، میان مرکز و پیرامون است. در حکومتهای بسیط، تفکیک عمودی قدرت شکل نمیگیرد، اما در نظام فدرال این تفکیک است. در نظام فدرالی چند نوع قدرت به حکومتهای محلی واگذار میشود. نخست، قدرت قانونگذاری است. یعنی هر ایالت میتواند قانون اساسی ایالتی و قوانین عادی خود را داشته باشد. دوم، قدرت مالی است. یعنی هر ایالت میتواند از منابع مالی خود طبق توافقی که در قانون اساسی فدرال کرده است، استفاده نماید. سوم، قدرت سیاسی است. هر سمتهایی سیاسی که در ایالات است به انتخاب خود مردم برگزیده میشود نه انتصابهای حکومت مرکزی. چهارم، قدرت قضایی است. یعنی هر ایالت از خود نظام قضایی خود را دارد. پنجم قدرت اجرایی است. هر ایالت برای پیشبرد سیاستهای فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی خود از آزادی عمل در چارچوب نظم فدرال برخوردار است. برای هریک از این انواع فدرت، ساختاری در چارچوب ایالت پیشبینی شده است.
۳- چند لایه بودن حکومت: تفکیک عمودی قدرت موجب چند لایه شدن حکومت نیز میشود. در حکومت بسیط فقط یک قانون اساسی، یک پارلمان و یک دادگاه عالی است. امّا در حکومت فدرالی هر ایالت از خود قانون اساسی، پارلمان و دادگاه عالی ایالتی دارد. به همین دلیل آن را مرکب میگویند. یعنی یک دولت مرکب از حکومت مرکزی و حکومتهای ایالتی است.
۴- رابطۀ طولی میان مرکز و پیرامون: نظام فدرالی در واقع وحدت در کثرت است. یعنی در نظام فدرالی شاهد حکومتهای ایالتی هستیم. امّا با اختیارات انحصاریای که حکومت مرکزی دارد، موقعیت حکومت مرکزی را در جایگاه برتر قرار میدهد. اولاً هیچ قانونی حکومتهای ایالات در تعارض با قانون اساسی فدرال قرار گرفته نمیتواند. همچنان حکومت مرکزی دارای اختیارات انحصاری در زمینۀ نظامی، سیاست پولی، برقراری روابط با کشورهای خارجی، وضع قوانین جزایی … است.
(۱۸) معیار تقسیم ایالات در نظام فدرال
مادۀ ۱۳:
(۱) افغانستان بر اساس موقعیتهای جغرافیایی، ترکیب قومی، مذهبی و فرهنگی و وضعیت اجتماعی و اقتصادی مناطق، به ایالات عضو فدرال تقسیم میگردد. این تقسیمات به گونهای تنظیم میشود که همبستگی اقوام و پیروان مذاهب افغانستان حفظ شود و باعث افتراق بین آنان نگردد.
(۲) در مورد تعداد ایالتها، انتخاب نام و مرکز هر ایالت، تعیین دقیق مرزهای ایالات، تقسیمات اداری و سایر جزئیات آن، مجلس مؤسسان مندرج مواد دوصدویکم و دوصدودوم این قانون اساسی تصمیم میگیرد.”
درین مسوده، بربنیاد نام و مادۀ اول آن ، نظام فدرالی پیشبینی شده است. در مادۀ فوق الذکر، برای مرزبندی میان ایالات شش معیار را پیشبینی کرده است که در میان آن، معیار قومی و مذهبی نسبت به دیگران تفوق دارد. البته کشورهای با نظام فدرالی برای ایالات را گاهی در خود قانون اساسی پیشبینی میکنند و گاهی به قوانین عادی و ارگانیک ارجاع میدهند.
به باور بنده، بحث مرزبندی ایالات بادرنظرداشت معیارهایی که در فوق ذکر شد کار پیچیده و جنجالی است. بادرنظرداشت بافت قومی که در ولایات افغانستان فعلاً است، بهسختی میتوان چنین مرزهایی را ترسیم کرد. اگر اعضای مجمع فدرالخواهان در برخی از مواد این مسوده، اختلاف نظر دارند خوب است دو یا سه گزینه را مطرح کنند تا برای مجلس مؤسسانی که درین مسوده، پیشبینی شده است، امر تصمیمگیری آسان شود. فرض بر این است که این مجمع در تمامی موارد کارشناسی نموده و طرح خود را به طور مستند، کامل، جامع و با جزییات ارائه میکند. امروزه قانوننویسی مستند و مدلل مروج است. بر بنیاد مادۀ ۲۰۲ این مسوده، اعضای مجلس مؤسسان انتخابی اند و غالبا از تخصص کافی برخوردار شاید نباشد. همچنان در آن جمع بزرگ اگر در یک خلاء طرح و گزینه باشند، تصمیمگیری سخت است. پس ایجاب مینماید که مجمع، بادرنظرداشت حساسیتهای قومی و مذهبی طرح و گزینههای خود را در زمینه ارائه نماید.
البته در خصوص مرزبندی ایالات دو معیار معمولا در نظر گرفته میشود: ۱) معیار هویتی و قومی، ۲) معیار اقتصادی. خوب است هر دو معیار مورد مطالعه قرار گیرد تا کدام یک یا ترکیب از هر دو میتواند از مؤثریت بیشتر برخوردار است. مرزبندی ایالات نباید موجب آسیبرسانی به اقلیتهای موجود در هر یک از ایالات، رقابت منفی میان ایالات و شکافهای قومی شود. مجمع باید یک تیمی از جامعهشناسان، تاریخدانان، اقتصاددانان، فرهنگیها و حقوقدانان تشکیل دهد تا یک مطالعۀ همه جانبه از وضعیت کنونی ولایات صورت گیرد. بادرنظرداشت مطالعات این تیم، طرحهای مشخصی در خصوص مرزبندی ایالات، درج این مسوده گردد. احالۀ این چنین کاری بدون ارائۀ گزینه یا گزینههای مشخص به مجلس مؤسسان، کار مسلکی نیست.
از سوی دیگر، بر اساس فقرۀ (۴) مادۀ ۲۰۲ این مسوده، با تصویب این مسودۀ قانون اساسی، وظیفۀ مجلس مؤسسان خاتمه مییابد. با پایان کار مجلس مؤسسان مادۀ ۱۳ نیز دیگر موضوعیت ندارد. پس درین مادۀ ۱۳ دو یا سه گزینه پیش بینی شود تا مجلس مؤسسان به راحتی یکی را انتخاب کند. تیمهای قانوننویسی معمولاً مواردی که احتمالات مجلس مؤسسان به بنبست در تصمیم گیری برسند، پیشبینی میکنند و برای آن راهحلهای حقوقی و سیاسی پیشبینی میکنند.
(۱۹) چگونگی تنظیم سرود ملی
مادۀ ۱۲:
“سرود ملی افغانستان بازتابدهندۀ همه عناصر متنوع هویتی و فرهنگی اقوام افغانستان میباشد، جزئیات آن در قانون فدرال تنظیم میگردد.”
یکی از جنجالهای ارزشی در افغانستان بحث سرود ملی است که به کدام زبان باشد. توقع میرفت این مسوده به ارائۀ گزینههای مناسب با استفاده از تجارب کشورهای کثیرالقومی به این جنجال پایان دهد، اما درینجا نویسندگان این مسوده، فقط با ذکر یک عبارت تفسیربردار و بدون ذکر زبان سرود ملی آن را به قانون عادی ارجاع داده اند. اگر قرار باشد، نام اقوام در سرود ملی بازتاب یابد، در سرود ملی زمان جمهوریت نیز چنین بود، اما آن نیز نتوانست این نزاع را حل کند. درکشورهای کثیرالقومی راهکارهای متفاوتی در خصوص سرود ملی وجود دارد که میتوان از آنها بهره برد. گزینۀ اول، میتوان از یک سرود ملی موزیکال استفاده کرد. البته افغانستان درین زمینه تجربه هم دارد. گزینۀ دوم به تعداد زبانهای رسمی سرود ملی داشت. خوبی گزینۀ دوم درین است که در هر زبان با شعریت و احساس خاص شعری برای سرود ملی تهیه میشود. گزینۀ سوم اینکه یک سرود ملی باید داشت اما به زبانهای رسمی ترجمه شود. قابل یاددهانی است که درین مسوده، سه زبان رسمی: فارسی، پشتو و اوزبیکی پیشبینی شده است. گزینۀ چهارم، سرود ملی به یکی از زبانهای خارج از زبانهای رسمی مانند زبان نورستانی تهیه شود.
با احالۀ بحث زبان سرود ملی به قانون عادی مشکل حل نمیشود، بل شاید تا آخر سرود ملی نخواهیم داشت. چنانچه تنها در بحث کلمۀ دانشگاه ما در تمام دورۀ جمهوریت نتوانستیم قانون تحصیلات عالی را تصویب کنیم. سرود ملی از جمله ارزشهای بین الاقوامی افغانستان است. چه در شعر و محتوای آن و چه در زبان آن همه اقوام باید اتفاق نظر داشته باشند. شرایط حالا از ۲۰۰۴ خیلی متفاوت است. خودآگاهیها و خواستهای ارزشی اقوام در افغانستان بیشتر شده است و این در بازتعریف ارزشها اثرگذار است. قوانین اساسی کشورهای کثیرالقومی تا رسیدن به نقطۀ تعادل ارزشی تغییرات زیاد را تجربه میکند.
(۲۰) تفکیک صلاحیتهای حکومت فدرال و ایالات – ۱
برحسب مادۀ (۴) این مسوده، قانون اساسی و قوانین عادی هیچ ایالتی، به طور مطلق نباید مخالف با قانون اساسی فدرال و به طور مشروط با قوانین عادی فدرال باشد.
در خصوص صلاحیتهای قانونگذاری، قضایی و اجرایی در نظامهای فدرال شیوههای متفاوتی پیشبینی شده است. برخی دارای یک لیست اند مانند پاکستان. برخی دارای دو لیست اند، مانند کانادا. برخی دارای سه لیست اند، مانند هندوستان. این مسوده از سیستم هندوستان پیروی نموده است. یعنی در یک لیست صلاحیتهای ایالات درج است. در لیست دیگر اختیارات حکومت فدرال. در لیست سومی، اختیارات مشترک ایالات و حکومت فدرال مندرج است. همچنان هرگاه صلاحیتی در هیچ یک از لیستهای فوق الذکر نبود، از صلاحیت ایالات است. در کانادا اصل اختیارات را حکومت فدرال دارد، مگر اینکه صلاحیت ایالات صراحت داشته باشد. درینجا، برعکس آن است. همچنان این پیشبینی شده است که ایالات و حکومت فدرال به یکدیگر صلاحیتهای خود را واگذار کنند. اختیارات مشترک میان حکومت فدرال و ایالات همآهنگی و همکاری را میان لایههای حکومت فدرال بیشتر میکند.
مواد ۱۸ الی ۲۰ این مسوده، سه لیست فوق الذکر را پیشبینی نموده است. هرگاه در خصوص تفسیر اختیارات اختلافی میان حکومت فدرال و ایالات بهوجود آید، برحسب مادۀ ۱۷۲ این مسوده، حل و فصل آن از صلاحیت دادگاه عالی قانون اساسی است. بربنیاد این مسوده، برای دادگاه عالی قانون اساسی کارهای زیادی پیشبینی شده است که حل اختلافات ایالات و حکومت فدرال موجب تورم کارها خواهد شد و ماه و سالها خواهد گذشت که تا اختلافات میان ایالات و حکومت فدرال را حل کند. ایجاب مینماید بادرنظرداشت تجارب دیگر کشورها یک راهکار مناسب دیگر نیز پیشبینی شود تا کار دادگاه عالی نیز آسان شود. به گونۀ مثال کمیسیون حل تعارضات اختیارات حکومت فدرال و ایالات باید پیشبینی شود. گذاشتن حل تمام دعاوی ایالات و حکومت فدرال بر دوش دادگاه عالی قانون اساسی نه عملی است و نه مطلوب.
به گونۀ مثال در مادۀ (۱۸) صلاحیت حکومت فدرال چنین آمده است: ” تصویب و اجرای قوانین مدنی، (به استثنای احوال شخصیه) و قوانین کار و اداره مشروط به اخلال نکردن اختیارات خاص ایالات.” همچنان در مادۀ (۱۹) صلاحیت حکومت ایالتی چنین آمده است: ” قانونگذاری در امور حقوقی، مدنی، آموزشی، فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی، مالی و سایر حوزههایی که مختص به ایالت بوده و صدمهای به حقوق و آزادیهای سایر ایالات نمیرساند.”
فقط این دو بند میتواند اصطکاک اختیارات را به بار آورد. پس ایجاب مینماید به گونۀ مفصل حل تعارض اختیارات حکومت فدرال و ایالات تشریح شود تا از جنجالهای حقوقی جلوگیری شود. فرهنگ سیاسی ضعیف و تمرکزگرایانه موجود در افغانستان موجب مشکلات زیاد میشود. این مسوده باید راهکاری را در خصوص جلوگیری از دور زدن اختیارات حکومت ایالتی از سوی حکومت فدرال پیشبینی کند. در خصوص اختیارات مشترک، در مادۀ ۲۲ این مسوده، «شورای مشترک هماهگی قانونگذاری» پیشبینی شده است که صلاحیت تصویب آن را شورای ملی دارد. درین خصوص نیز حکومت فدرال به آسانی میتواند نفوذ خود را داشته باشد. وقتی اختیارات مشترک است باید حکومت فدرال و ایالات مشترکاً روی راهکاری کار نمایند.
(۲۱) تفکیک صلاحیتهای حکومت فدرال و ایالات – ۲
مادۀ ۱۸:
” اختیارات دولت مرکزی فدرال شامل موارد ذیل است:
[…]
۹- تصویب قوانین تجارتی، و گمرکی، تنظیم تجارت خارجی و امور گمرکی و تعیین مالیات عمومی؛”
درین مسوده، سیستم مالیاتی متمرکز پیشبینی شده است. قابل یاددهانی است که کاملا غیرمتمرکز کردن مالیات هم نواقصی از قبیل تفاوت نرخ مالیات در همه ایالات، مالیاتگردی (Tax Shopping)، شکاف اقتصادی میان ایالات، تضعیف حکومت فدرال … را دارد. بهترین راه این است که در قانون اساسی مشخص شود که در کدام موارد ایالات میتوانند مالیات وضع کنند و در کدام موارد حکومت فدرال. با این کار به ایالات این مجال داده میشود بر حمایت از محصولات داخلی و همچنان حمایت از کالای خاص مالیات را کم یا زیاد کند. البته این مسوده در مادۀ ۱۲۸ خویش کمیسیون ملی مالی را پیشبینی کرده است، امّا این کمیسیون بیشتر نقش مشورتی دارد و تصامیم و توصیههای آن در خصوص مالیات الزامی نیست.
مادۀ ۹۳:
هر دو مجلس شورای ملی دارای صلاحیتهای ذیل میباشد
“تصویب ایجاد ایالت جدید، تعدیل و یا الغای آن […]”
در فقرۀ (۲) مادۀ ۱۳ این مسوده در خصوص تعداد ایالتها چنین حکم میکند: ” در مورد تعداد ایالتها، انتخاب نام و مرکز هر ایالت، تعیین دقیق مرزهای ایالات، تقسیمات اداری و سایر جزئیات آن، مجلس مؤسسان مندرج مواد دوصدویکم و دوصدودوم این قانون اساسی تصمیم میگیرد “
احالۀ این بحث به مجلس مؤسسان که معلوم نیست این مجلس تعداد ایالات را چگونه تعیین میکند و صلاحیت تغییر آن را به کی میدهد و از طرف دیگر با احالۀ ایجاد ایالت جدید، تعدیل و یا الغای آن به شورای ملی مطابقت ندارد. تعداد ایالات باید از ضمانت اساسی برخوردار باشد، اگر شورای ملی بتواند فقط با یک رأی دهی عادی آن را تغییر دهد، با روحیۀ نظام فدرال سازگار نیست.
(۲۲) رابطه میان حقوق ملی و حقوق بین الملل
مادۀ ۷۸: ” هر فردی حق دارد از همه حقوق ذکر شده در معاهدات و و توافقنامههای بین المللی که افغانستان آنها را پذیرفته و با این قانون اساسی منافاتی ندارد، برخوردار شود.”
در خصوص رابطه میان حقوق داخلی (ملی) و حقوق بین الملل دو نظریه وجو دارد: ۱- نظریۀ دوگانگی حقوقی (Dualistic Doctrine) و ۲- نظریۀ یگانگی حقوقی ( Monistic Doctrine).
در نظریۀ دوگانگی، دولتها باید قواعد حقوق بین الملل را در قوانین داخلی بگنجانند پیش از آن که این قواعد در داخل سرزمین آن دولت تطبیق شود. یعنی معاهدات بین المللی به گونۀ مستقیم تطبیق نمیشود. برعکس در نظریۀ یگانگی، میثاقهای بین المللی به گونۀ مستقیم توسط محاکم داخلی تطبیق میگردد.
مادۀ فوق به وضوح از نظریۀ یگانگی حقوقی پیروی میکند. این ماده شرط نگاشته است که در خصوص آن معاهداتی که افغانستان به آن الحاق نموده است، قوانینی تدوین گردد یا خیر، شهروندان از حقوق مندرج معاهدات برخوردارند.
در قانون اساسی (۲۰۰۴) به گونۀ کلی در مادۀ (۷) خود دولت را که شامل سه قوه است به رعایت میثاقهای بین المللی که افغانستان به آن ملحق شده، چنین مکلف نموده است: ” دولت منشور ملل متحد، معاهدات بين الدول، ميثاق های بين المللی که افغانستان به آن ملحق شده است و اعلاميۀ جهانی حقوق بشر را رعايت میکند.” عین ماده در فقرۀ (۱) مادۀ ۳۱ این مسوده چنین مشعر است: ” دولت افغانستان به منشور ملل متحد، اعلامیۀ جهانی حقوق بشر، معاهدات بین الدول و میثاقهای بین المللیای که افغانستان به آنها ملحق شده، متعهد و پایبند است.
کلمۀ دولت به طور عام به کار رفته است که بادرنظرداشت ادبیات حقوقی افغانستان شامل سه قوه منجمله قوۀ قضائیه نیز است.
اگر طراحان این مسوده خواهان نظریۀ یگانگی حقوقی اند، بهتر است در مادۀ ۱۶۶ و سایر مواد مرتبط جهت انسجام درونی، کلمۀ معاهدات و میثاقهای بین المللی را بیفزایند تا این ماده از وضاحت بیشتر برخوردار شود. این ماده چنین بیان میدارد: ” دادگاهها در قضایای مورد رسیدگی، احکام این قانون اساسی و سایر قوانین را تطبیق میکنند.” البته احکام این قانون اساسی شامل مادۀ ۷۸ میشود امّا مادۀ ۴۲ این مسوده با ذکر عبارت «جز قانون» دوباره آن را تخصیص میزند که این ماده چنین بیان میدارد: ” دستگاه قضایی مستقل است و جز قانون هیچ کسی بر آن حاکمیت ندارد.” اگر معاهدات صراحتاً ذکر نشود، محاکم شاید استدلال کنند که فقط مطبق قوانین اند.
(۲۳) عدم اعادۀ محاکمه و مجازات مجدد
فقرۀ (۶) مادۀ ۴۱:
” هیچ شخصی پس از آزادی به خاطر همان اتهام بار دیگر محاکمه نمیشود، مگر این که دلایل جدید کشف شود.”
استثنایی که درین ماده آورده شده است برخلاف این قاعدۀ حقوق جزاست: عدم اعادۀ محاکمه و مجازات مجدد(Ne bis in idem).در بند (۷) مادۀ ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی این قاعده به گونۀ مطلق چنین آمده است: هیچ کس را نمیتوان برای جرمیکه به علت اتهام آن به موجب حکم قطعی صادر طبق قانون اجراآت جزایی هر کشوری محکوم یا تبرئه شده است مجدداً مورد تعقیب و مجازات قرار داد.
فقرۀ (۳) مادۀ ۴۲:
” حبس یا توقیف افراد، در غیر از اماکنی که در قانون زندانها برای آن اختصاص یافته[…]”
درین ماده فقط از قانون زندانها یاد شده است حالانکه از حبس و توقیف یاد شده است. بهتر است احکام قانون ذکر شود یا احکام “قانون زندانها و بازداشتگاهها” تذکر گردد.
فقرۀ (۱) مادۀ ۴۹:
” مدیون بودن شخص موجب سلب یا محدود شدن آزادی وی نمیشود، مگر این که در قانون محدودیتی در نظر گرفته شده باشد.”
این ماده به شکل بهتر در مادۀ (۳۲) قانون اساسی (۲۰۰۴) پیشبینی شده است: ” ديون بودن شخص موجب سلب يا محدود شدن آزادى وى نمیشود. طرز و وسايل تحصيل دين توسط قانون تنظيم میگردد.”
مادۀ ۹۹:
“همه اسناد تقنینی دولت فدرال و ایالات بعد از توشیح توسط مقامات مربوطه، با نشر در جریده رسمی که مطابق قانون تأسیس میشود، مرعی الاجرا میگردد.”
این ماده به گونۀ مطلق آمده است و جلو برخی قوانینی را که باید مهلت قانونی برای شهروندان برای آگاه شدن بدهد و از سوی دیگر زمینۀ تطبیق قانون را فراهم کند، میگیرد. به گونۀ مثال در فقرۀ (۱) مادۀ ۹۱۶ در کُد جزا چنین آمده است: ” این قانون نه ماه بعد از تاریخ نشر در جریدۀ رسمی نافذ میگردد.” بهتر است بهگونهای نگاشته شود که جلو مهلتهای قانونی معقول را نگیرد.
