به تاریخ ۱۹ حمل سال ۱۴۰۵ خورشیدی، حکومت دیفکتوی طالبان به تعقیب قوانین و فرامین زنستیزانۀ قبلی از قبیل قانون امر به معروف و نهی از منکر و اصولنامۀ جزایی، اصولنامۀ تفریق زوجین را تدوین کردند. این قوانین به منظور تداوم رژیم آپارتاید جنسیتی و نهادینه کردن خشونت ساختاری علیه زنان وضع شده است. گویی نظام طالبان با وضع این قوانین تغذیه میشود. در این نبشته این اصولنامه از لحاظ سازگاری با قواعد حقوق بین الملل به تحلیل گرفته میشود.
۱- اعتبار حقوقی اصولنامۀ تفریق زوجین
حکومت دیفکتوی طالبان از مشروعیت داخلی و بین المللی برخوردار نیست. پس این اصولنامه از اعتبار و الزامیت حقوقی نیز برخوردار نیست. اما از آنجاییکه طالبان حاکم بر تمام جغرافیای افغانستان اند و عملاً این قانون را تطبیق میکنند. این مسئله باید مورد توجه حقوقدانان، فعالان مدنی و نهادهای بین المللی قرار گیرد و از تطبیق آن جلوگیری نمایند.
۲- معرفی اصولنامه
طالبان از سیستم حکومات قبلی به منظور نامگذاری اسناد تقنینی استفاده نمیکنند، برخی را قانون نام میدهند و برخی را اصولنامه. البته به لحاظ تاریخی سه عصری به لحاظ نامگذاری اسناد تقنینی در صد سال پسین بوده: عصر نظامنامهها، عصر اصولنامهها و عصر قوانین. از آنجاییکه قانون طی مراحل اسناد تقنینی در رژیم طالبان غایب است، حالا معلوم نیست که به لحاظ سلسلهمراتب چه تفاوتی میان قانون و اصولنامه است.
این اصولنامه در (۱) مقدمه، (۲) باب، (۱۲) فصل و (۳۱) تنظیم شده است. در این اصولنامه، اسباب تفریق را به دوازده قسم قرار ذیل تقسیم کرده است:
۱- تفریق به سبب عدم کفائت؛
۲- تفریق به سبب خیار بلوغ؛
۳- تفریق به سبب رضاعت؛
۴- تفریق به سبب حرمت مصاهرت؛
۵- تفریق به سبب مفقود بودن؛
۶- تفریق به سبب متعنت؛
۷- تفریق به سبب خلع و غیابت؛
۸- تفریق به سبب وجود عیب در شوهر؛
۹- تفریق به سبب ردت؛
۱۰- تفریق به سبب اعراض از اسلام؛
۱۱- تفریق به سبب اختلاف دارین؛
۱۲- تفریق به سبب لعان و ظهار.
درین قانون میان طلاق، خلع، فسخ و تفریق خلط شده است. تمام آن را تفریق دانسته است. یعنی به لحاظ حقوقی از تقسیمبندی حقوقی انحلال ازدواج پیروی ننموده است.
۳- تطبیق اصولنامه با حقوق بین الملل
در حقوق بین الملل کنوانسیونها و میثاقهای بین المللی است که حقوق زنان در آن تضمین شده است. به روشنی احکام اسناد بین المللی، این اصولنامه قرار ذیل به تحلیل گرفته میشود. برای تحلیل این اصولنامه به اسناد بین المللی استناد شده است که دولت افغانستان به آن ملحق شده است.
الف – اصل منع ازدواج کودکان:
اصولنامۀ تفریق زوجین از مواد ۵ الی ۸آن بادرنظرداشت منطوق و مفهوم نص آن ازدواج دختر صغیر و کودک را جواز داده است. بربنیاد مادۀ (۱) کنوانسیون حقوق طفل، کودک چنین تعریف شده است: ” از نظر کنوانسیون حاضر منظور از کودک هر انسان دارای کمتر از ۱۸ سال سن است، مگر این که طبق قانون قابل اعمال در مورد کودک، سن قانونی کمتر تعیین شده باشد.” در میثاق حقوق طفل در اسلام کودک یا طفل چنین تعریف شده است: ” بر اساس این میثاق، طفل به کسی گفته میشود که در برابر قانون مکلف نبوده و سن بلوغ نرسیده باشد.”
از منظر حقوق بین الملل ازدواج دختر کودک یا صغیر، ازدواج اجباری پنداشته میشود از آنجاییکه رضایت کامل در آن موجود نیست. رضایت زمانی کامل است که آزادانه و آگاهانه باشد که در رضایت ظاهری و ناقص یک طفل موجود نیست. فقط تحت حالات استثنایی به منظور ارزشدهی به تکامل اهلیت و استقلالیت طفل ازدواج زیر سن ۱۸ جواز داده میشود مشروط بر اینکه کمتر از ۱۶ سال نباشد و تصمیم از سوی محکمه برمبنای دلایل موجه مصرحه در قانون صورت گیرد و کودک به بلوغ رسیده باشد.[۱]
بند (۲) مادۀ (۱۶) کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان در خصوص ازدواج کودکان چنین مشعر است: ” نامزدی و ازدواج كودك هيچ اثر قانونی ندارد و كليه اقدامات ضروری منجمله وضع قانون برای تعيين حداقل سن ازدواج و اجباری كردن ثبت ازدواج در دفاتر رسمی میبايست به عمل آيد.”
بهتر است که آن احکامی که مرتبط به نکاح صغیر یا کودک است، به گونۀ نمونه اولاً ذکر و بعداً بادرنظرداشت اصول فوق الذکر به تحلیل گرفته شود.
مادۀ ۲، تعریف خیار بلوغ: “اختیار فسخ عقد نکاح برای صغیر یا صغیره (باکره و یا ثیبه) بعد البلوغ است که نکاح آنها غیر از پدر و پدرکلان، از طرف سایر اقارب توسط یکی از آنها در هنگام صغارت صورت گرفته باشد.”
تحلیل: درین تعریف نکاح صغیر یا صغیره را بهرسمیت شناخته است که در مخالفت با پرنسیبهای بین المللی و حتا میثاق حقوق کودک در اسلام است. زیرا در آن از بلوغ یاد شده است. از نظر فقها نهایت بلوغ را برای دختر و پسر پانزده سالگی تعیین کرده اند[۲]. همچنان بادرنظرداشت مفهوم مخالف این تعریف نکاح آنها توسط پدر یا پدرکلان صورت گرفته باشد، صغیر بعد از بلوغ حق فسخ را ندارد. البته مادۀ هشتم استثناء قایل شده است فقط اگر پدر و یا پدرکلان، دختر یا نواسۀ خردسال را به نکاح داده باشد و همرایش با شفقت رفتار نکرده باشد و پدر یا پدرکلان مذکور به سوء اختیار مغروف نباشد، درین صورت دختر یا نواسه، هنگام بلوغ اختیار دارد که برای فسخ عقد نکاح به محکمه مراجعه نماید.
مادۀ ۵: “هرگاه یکی از اقارب غیر از پدر و پدرکلان، عقد نکاح صغیر یا صغیره (باکره باشد یا ثیبه) را با کفو بر مهر مثل انجام دهد، عقد صحیح است، اما برای صغیر یا صغیرۀ مذکور در هنگام بلوغ، خیار فسخ عقد نکاح است، البته این فسخ با حکم محکمه صورت میگیرد.”
تحلیل: قابل یاددهانی است که درین اصولنامه صغیر را تعریف ننموده است. در افغانستان در برخی جا هنوز سنت است که پس از تولد، طفلی را به نام یک طفل دیگر میکنند. مفهوم مخالف این ماده چنین است که هرگاه پدر یا پدرکلان کودکی را به نکاح دهد، کودک پس از بلوغ، خیار بلوغ ندارد. بادرنظرداشت موانع دسترسی به عدالت، از کجا معلوم یک زن بتواند به محکمه مراجعه کند. مراجعه به محکمه در شرایط کنونی احاله به امر محال است.
مادۀ ۶: “هرگاه یکی از اقارب غیر از پدر یا پدرکلان، صغیر یا صغیره را با غیرکفو یا بر مهر غبن فاحش به نکاح دهد، نکاح وی صحت ندارد.”
تحلیل: مفهوم مخالف این ماده چنین است که هرگاه پدر یا پدرکلان صغیر یا صغیره را با غیرکفو یا بر مهر غبن فاحش به نکاح دهد، بادرنظرداشت تعریفی که از خیار بلوغ شد، نکاح وی صحت دارد. این خود ترویج دهندۀ ازدواج کودکان است از آنجاییکه غالب ازدواجها از سوی پدر صورت میگیرد.
ب – استقلالیت انتخاب همسر
بند (۳) مادۀ ۲۳ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی اصل رضایت کامل را حین انعقاد ازدواج چنین تضمین نموده است: ” هیچ نکاحی بدون رضایت آزادانه و کامل طرفین آن منعقد نمیشود.” مفهوم مخالف این ماده چنین است که اگر برخلاف رضایت یکی از طرفین ازدواج صورت گیرد، از منظر حقوق بین الملل و حقوق بشری بیاعتبار بوده و حق بشری آن شخص نقض شده است.
هکذا در این خصوص مادۀ (۱۶) کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان در خصوص انتخابات آزادانۀ همسر چنین مشعر است:” ۱. دول عضو به منظور رفع تبعيض از زنان در كليه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگی كليه اقدامات مقتضی به عمل خواهند آورد و بهويژه بر اساس تساوی مردان و زنان موارد ذيل را تضمين خواهند كرد:
[…] ب. حق يكسان در انتخاب آزادانة همسر و صورت گرفتن ازدواج تنها با رضايت كامل و آزادانۀ دو طرف ازدواج؛” پس هرگاه زنی حین انعقاد ازدواج از حق انتخاب آزادانه محروم یا محدودیتی ایجاد شود، افزون بر نقض حق بشری، تبعیض علیه زنان نیز پنداشته میشود.
با پیروی از کنوانسیونهای بین المللی مادۀ ۷۷ قانون مدنی افغانستان در خصوص آزادی انتخاب همسر چنین مشعر است: ” برای صحت عقد نکاح و نفاذ آن شرایط آتی لازم است:
۱- انجام ایجاب و قبول صحیح توسط عاقدین یا اولیا یا وکلای شان.
۲- حضور دو نفر شاهد با اهلیت
۳- عدم موجودیت حرمت دائمی و یا مؤقت بین ناکح و منکوحه.”
در مادۀ مزبور میان عاقدین و اولیا حرف «یا» به کار رفته است که حرف عطف تخییری است. یعنی اگر ایجاب و قبول توسط هر یک از اولیا یا خود عاقدین صورت گیرد اشکالی ندارد. البته ایجاب و قبول اولیا بیشتر مرتبط به احکام مندرج مادۀ ۷۱ میشود[۳] که عاقدین اهلیت ازدواج را تکمیل نکرده باشند. طبق مادۀ ۷۰ قانون مزبور اهلیت قانونی ازدواج برای ذکور سن (۱۸) و اناث شانزده سالگی است. برای تأکید بیشتر زنی که اهلیت ازدواج را تکمیل کرده باشد بر بنیاد مادۀ ۸۰ قانون مدنی، بدون موافقۀ ولی عقد نکاح وی نافذ و لازم است.
این اصولنامه، استقلالیت انتخاب همسر را زیر سوال برده است. مادۀ (۳) آن چنین مشعر است: ” در صورت موجودیت ولی، زنی که بدون اجازۀ ولی با غیرکفو نکاح کند، نکاح وی صحت ندارد.” درین ماده از کلمۀ «زن» کارگرفته شده است. زن شامل صغیر و بالغ میشود. بادرنظرداشت پاورقی که که این ماده به آن استناد شده است کلمۀ “حرة مکلفة” به کار رفته است که شامل زن مکلف یا بالغ میشود. از منظر حقوق بین الملل زنی که بالغ شد حق انتخاب دارد که کی را انتخاب میکند، اجازۀ ولی (پدر یا پدرکلان) برخلاف استقلالیت انتخاب همسر است. از سوی دیگر این ماده تبعیضآمیز نیز است زیرا فقط از زن یاد کرده است. اگر مرد چنین کاری کند احکامی برای آن پیشبینی نشده است و بربنیاد مادۀ (۱۶) کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان، زن و مرد باید دارای حقوق یکسان برای ورود به ازدواج باشند که این حق درین ماده درنظر گرفته نشده است. اصلا بحث کفائت برخلاف آزادی انتخاب یک زن است. در مادۀ (۲) این اصولنامه کفائت چنین تعریف شده است: ” برابری شوهر با زن در حسب، نسب، دین، عمر و همچون سایر اوصاف میباشد.” آوردن چنین معیارهایی برای تعیین کفائت برخلاف آزادی انتخاب یک زن است و آن را محدود میکند. برای یک زن مکلف، عاقل و بالغ باید حق انتخاب داده شود. قانون مدنی که در زمان جمهوریت قابل تطبیق بود، چنین شرطی را پیشبینی نکرده بود.
ج- اصل حقوق و مکلفیتهای یکسان برای انحلال رابطۀ زوجیت
بند (۱) مادۀ ۱۶ کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان در خصوص حقوق و مکلفیتهاب یکسان برای انحلال رابطۀ زوجیت چنین بیان میدارد: ” حقوق و مسئوليتهای يكسان در طی دوران زناشويی و به هنگام جدايی.”
طوریکه درین اصولنامه دیده میشود احکام تبعیضآمیز فراوانی در خصوص انحلال یا تفریق رابطۀ زوجیت وجود دارد که قرار ذیل به آن پرداخته میشود:
مادۀ ۷: “خیار بلوغ باکره با سکوت باطل میشود و خیار بلوغ پسر و ثیبه با سکوت باطل نمیشود، اما با اظهار رضایت صراحتاً باشد یا دلالتاً، باطل میشود.”
تحلیل: درین ماده به گونۀ آشکارا میان زن و مرد تبعیض قائل شده است. حالانکه کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان، زن و مرد را برای پایان دادن رابطۀ زوجیت از حقوق مساوی برخوردار نموده است. بادرنظرداشت جو مردسالارانهای که در افغانستان مستقر است یک خانم شاید بنابر ترس یا شرم سکوت اختیار کند اما راضی برای تداوم رابطۀ زوجیت نباشد که این ماده این وضعیت را درنظر نگرفته است. چنین سکوتی را نباید حملی بر رضایت وی کرد.
فقرۀ (۱) مادۀ (۱۱): ” هرگاه یک زن (مرضعه) به زوجین خبر دهد که شما هر دو در بین خود خواهر و برادر یا عمه و برادرزادۀ رضاعی (شیرخوارگی) هستید یا مانند آن، زن و شوهر هردو خبر زن مذکور را تصدیق کند، درین صورت زن بر شوهر حرام گردیده و اگر زن آن را تصدیق و شوهر آنرا تکذیب کند، نکاح آنها بر حال خود باقی است.”
تحلیل: درین ماده به وضوح دیده میشود که تصدیق زن و مرد یکسان نیست که در مغایرت با کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زن و مرد است.
فقرۀ (۲) مادۀ ۱۵: “هرگاه مفقود از جملۀ مفقود فی الحروب و مظان الهلاک نباشد، زن مفقود مطابق فقه حنفی آنقدر مدت انتظار سپری نماید که مرگ مفقود یقینی گردد و مردم قرن (همسالان) وی همه وفات شوند.”
تحلیل: این ماده موجب متضرر شدن یک زن میشود. یقینی شدن مرگ مفقود یک امری نامعین است. درین مدت زن بیسرنوشت و متضرر میگردد. قانون مدنی با استناد به آرای دیگر فقها برای آن راهحلی را درنظر گرفته بود. مادۀ ۱۹۳ آن چنین مشعر است: ” هرگاه زوج مدت سه سال یا زیاده از آن بدون عذر معقول غایب گردد، در صورتیکه زوجه از غیاب وی متضرر شود، میتواند از محکمه مطالبۀ تفریق نماید گرچه زوج مالک دارائی بوده و زوجه از آن نفقه خود را تأمین کرده بتواند.” چنانچه ازین ماده استنباط میگردد ضرر میتواند مادی باشد یا معنوی. قابل یاددهانی است که این اصولنامه برای تفریق به سبب مفقود نیز روند طولانی و طاقتفرسایی حتا میتوان گفت غیرممکن را پیشبینی نموده است که حکم بر تفریق به سبب مفقود نیاز به تایید رهبر طالبان دارد پس از طی مراحل محاکم سهگانه. همچنان مادۀ دیگری که مرتبط به تفریق به سبب مفقود است، فقرۀ (۱) مادۀ نزدهم است که چنین مشعر است: هرگاه یک زن به سبب غیابت غیرمفقود شوهر و یا ندادن نفقه از قاضی درخواست تفریق نماید، قاضی حکم تفریق کرده نمیتواند.” این ماده نیز موجب متضرر شدن زن میشود.
فقرات (۳ و ۴) مادۀ ۲۳: ” جنون (دیوانگی)، برص (پیس بودن) و جذام (گرگینی) عیوبی است که سبب تفریق زوجین نمیگردد. (۴) هرگاه در شوهر عیب جب، عنت و خصی بودن، بعد از جماع پیدا شود، درین صورت زن مطالبۀ تفریق کرده نمیتواند.”
تحلیل: در هریک این حالات متضرر شدن یک زن متصور است. اگر حق انتخاب یک زن برای ادامه ندادن رابطه زوجیت گرفته شود، برخلاف پرنسیبهای بین المللی است. درینجا باید میان قواعد اخلاقی و قواعد حقوقی فرق گذاشت هرآنچه اخلاقا درست نباشد، الزاما به معنای ممنوع بودن از لحاظ حقوقی نیست.
د- ترویج خشونت و شکنجه
مادۀ ۲۹ این اصولنامه در خصوص حکم ظهار است در یک بخش آن لت و کوب را چنین اجازه داده است: ” اگر شوهر نه کفاره را اداء کند و نه برایش طلاق دهد، پس قاضی وی را با حبس کردن و لت و کوب مجبور بر اداری کفاره نماید یا به زن خود طلاق بدهد. […]” بر بنیاد کنوانسیون منع شکنجه مجازات بدنی ممنوع است. نهادینه کردن مجازات بدنی آن هم در موردی که میتوان با تدابیر قانونی دیگر برای آن راهحل جستجو کرد، در واقع ترویج شکنجه و خشونت است.
هـ – برخلاف نظم دولت-ملتهای مندرج منشور سازمان ملل متحد
درین قانون با استفاده از ادبیات فقهی کهن از مصطلحاتی کارگرفته شده است که با نظم بین المللی موجود سازگار نیست. از منظر حقوق بین الملل این دولت-ملتهاست که واحد جامعۀ بین الملل را شکل میدهند و منشور سازمان ملل متحد نیز دولت-ملتها را به رسمیت شناخته است. اما بربنیاد مادۀ ۲۶ این اصولنامه از کلمات همچون دارالاسلام و دارالحرب کار گرفته شده است که برخلاف چنین نظم است. درین اصولنامه ازین مصطلحات تعریف هم نشده است که جنجال آن را بیشتر میکند. مشکل زمانی بیشتر میشود که چنین مادهای در اصولنامه درج شود: “هرگاه یکی از زوجین در حالتی به دارالاسلام بیاید که یا اسلام را قبول کرده باشد یا ذمی شود، آن دیگری در دارالحرب به حالت کفر باقی بماند، پس میان هردو فرقت میآید.” (فقرۀ ۱ مادۀ بیست و هفتم) حالا معلوم نیست که دارالحرب در شرایط کنونی کجاست و چگونه این ماده را تطبیق میکنند.
۴- ابهامات قانونی
درین اصولنامه عبارات و جملات به کار رفته است که نشان میدهد که تحت اللفظی از کُتُب فقهی ترجمه شده است بدون اینکه با ادبیات حقوقی سازگار باشد که ذیلا به گونۀ نمونه از آن ذکر میشود:
فقرۀ ۴ مادۀ ۱۱: هرگاه شهود در حضور یک زن به طریقۀ شرعی شهادت اداء نمایند که مثلاً شوهر شما برادر رضاعی شما میشود، شوهر انکار کند و بعد از ادای شهادت، شهود فوت یا غائب شوند، در این صورت به زن جائز نیست که با زوج زندگی کند، بلکه به هر راه ممکنی که امکان دارد، خود را از وی رها نماید.”
تحلیل: این ماده با ادبیات حقوقی نوشته نشده است. معلوم نیست که هدف از ” هر راه ممکن” چیست. قانونی خوب است که راه روشن را برای افراد ترسیم کند تا اینکه راه را پیچیده و مبهم نگه دارد.
همچنان کاربرد صفات همچون “بهتر” در مادۀ دوازدهم، مناسب در فقرۀ (۲) مادۀ هجدهم در اصولنامه در روش قانونگذاری نیست.
۵- منابع
[۱] CEDAW/CRC Joint General Recommendation No. 31/General Comment No. 18, UN Doc CEDAW/C/GC/31/Rev.1–CRC/C/GC/18/Rev.1 (2019), p. 6, available at: UN Document
[۲] وزارت عدلیه جمهوری اسلامی افغانستان. آگاهی حقوقی (ویژهنامه شماره ۱۹۸). وبسایت رسمی وزارت عدلیه افغانستان، ۳۰ قوس ۱۳۹۸ از: https://moj.gov.af/sites/default/files/lelgalawareness_1398_qaws.pdf
[۳] مادۀ ۷۱ قانون مدنی: ” (۱) هرگاه دختر سن مندرج مادۀ (۷۰) این قانون را تکمیل نکرده باشد، عقد ازدواج وی تنها توسط پدر صحیح التصرف یا محکمۀ باصلاحیت صورت گرفته میتواند. (۲) عقد نکاح صغیره کمتر از (۱۵) سال به هیچ وجه جواز ندارد.
